Постанова
Іменем України
 
12 травня 2022 року
м. Київ
 
справа № 734/2607/20
провадження № 61-17053св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М. (суддя-доповідач), 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Остерське виробниче управління житлово-комунального господарства,
розглянув в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Остерського виробничого управління житлово-комунального господарства на постанову Чернігівського апеляційного суду від 14 вересня 2021 року у складі колегії суддів: Євстафіїва О. К., Бечка Є. М., Шарапової О. Л.,
ВСТАНОВИВ:
Зміст позовних вимог 
11 вересня 2020 ОСОБА_1 звернувся з позовом до Остерського виробничого управління житлово-комунального господарства (далі за текстом - Остерське ВУЖКГ), в якому після уточнення позовних вимог остаточно просив:
- поновити його на посаді оператора диспетчерської служби Остерського ВУЖКГ з 26 червня 2020 року, 
- внести відповідні записи до трудової книжки,
- стягнути з Остерського ВУЖКГ заборгованість по заробітній платі з 26 червня 2020 року до 13 липня 2020 року в розмірі 2 730,12 грн,
- стягнути з Остерського ВУЖКГ середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 26 червня 2020 року по день ухвалення судового рішення.
Свої вимоги обґрунтовував тим, що з 2004 року до 04 грудня 2019 року працював на посаді оператора диспетчерської служби в Остерському ВУЖКГ. Наказом від 04 грудня 2019 року № 62 його звільнено з роботи за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку з відмовою від продовження роботи після зміни істотних умов праці. 
Рішенням Козелецького районного суду Чернігівської області від 25 червня 2020 року його поновлено на займаній. На підставі цього рішення суду наказом по Остерському ВУЖКГ від 25 червня2020 року № 28 його поновлено на роботі з цієї дати, проте цим же наказом його виведено поза штат та істотно змінено умови його праці без його згоди та згоди профспілкової організації Управління. Цей наказ ним отримано поштою 11 липня 2020 року. Наказом від 13 липня 2020 року № 3, який він отримав поштою 30 липня 2020 року, його звільнено з роботи з 26 червня 2020 року за прогул без поважних причин на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України. 
Вважав звільнення незаконним, оскільки прогулів 25-26 червня 2020 року не вчиняв, а з 30 червня до 10 липня 2020 року перебував на амбулаторному лікуванні. Рішення суду від 25 червня 2020 року про поновлення його на роботі відповідачем не було виконане, оскільки за відсутності відповідної посади у штатному розписі Остерське ВУЖКГ повинно було запропонувати йому іншу вакантну посаду. Наказ про поновлення його на роботі на виконання рішення суду не міг бути виданий 25 червня 2020 року, оскільки судом по цю дату з відповідача на його користь стягнуто середній заробіток за вимушений прогул.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Козелецького районного суду Чернігівської області від 02 лютого 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд виходив із доведеності факту вчинення позивачем прогулу 25 і 26 червня 2020 року.
Постановою Чернігівського апеляційного суду від 14 вересня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
Рішення Козелецького районного суду Чернігівської області від 02 лютого 2021 року скасовано, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді оператора диспетчерської служби Остерського виробничого управління житлово-комунального господарства з 27червня 2020 року.
Суд апеляційної вважав доведеним факт відсутності ОСОБА_1 на роботі 25 і 26 червня 2020 року без поважних причин і погодився з висновком суду першої інстанції про вчинення ним прогулів у ці дні.
Однак суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем порушено порядок звільнення, так як ОСОБА_1  на дату оспорюваного ним звільнення був заступником голови профспілкового комітету Остерського ВУЖКГ, у зв`язку з чим відповідно до частини третьої статті 252 КЗпП України його могло бути звільнено за тільки за наявності попередньої згоди профкому Остерського ВУЖКГ - виборного органу, членом якого він є, а також Чернігівської обласної організації Професійної спілки працівників житлово-комунального господарства місцевої промисловості, побутового обслуговування населення України - вищого виборного органу відносно профспілкового комітету Остерського ВУЖКГ. Враховуючи, що ні профком Остерського ВУЖКГ, ні Професійна спілка працівників житлово-комунального господарства місцевої промисловості, побутового обслуговування населення України не давали відповідачеві згоди на звільнення позивача, суд апеляційної інстанції вважав звільнення позивача за таких обставин незаконним. 
Додатковою постановою Чернігівського апеляційного суду від 01 листопада 2021 року стягнуто з Остерського виробничого управління житлово-комунального господарства на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 71 789,60 грн середнього заробітку за вимушений прогул (обов`язкові платежі з цієї суми не утримано) та 2 102,00 грн відшкодування судових витрат.
У задоволенні всіх інших позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з Остерського виробничого управління житлово-комунального господарства на користь держави 840,80 грн судового збору на розрахунковий рахунок Державної судової адміністрації України (вул. Липська, 18/5, м. Київ, 01601) UA908999980313111256000026001 (код класифікації доходів бюджету 22030106), отримувач - ГУК у м. Києві/м. Київ/ 22030106, код 37993783, банк одержувача Казначейство України (ЕАП).
Ухвалюючи додаткову постанову, суд апеляційної інстанції вказав, що ним при ухваленні основної постанови не вирішено всі позовні вимоги, зокрема, вимоги про внесення записів про поновлення ОСОБА_1 на роботі до трудової книжки; про стягнення з Остерського ВУЖКГ заборгованості по заробітній платі з 26 червня 2020 року до 13 липня 2020 року в розмірі 2 730,12 грн; про стягнення з Остерського ВУЖКГ середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26 червня 2020 року по день ухвалення судового рішення.
Короткий зміст вимог та доводи касаційної скарги
У жовтні 2021 року Остерське ВУЖКГ подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову апеляційного суду, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні послався, як на підставу задоволення позову на подану вже після початку судового розгляду копію протоколу №1 засідання членів профкому Остерського ВУЖКГ від 01 жовтня 2019 року, який є сфальсифікованим і недопустимим доказом. Суд апеляційної інстанції не перевірив за допомогою допустимих засобів доказування, чи був ОСОБА_1 членом будь-якої профспілки на час звільнення, не звернув увагу, що зміст цього протоколу не відповідає «Рекомендаціям з питань діловодства в первинній профспілковій організації (профспілковому комітеті)», схвалених Постійною комісією Ради ФПУ з питань організаційної роботи від 15 листопада 2006 року (протокол №1), оскільки в ньому не відображено назви проведеного заходу (зборів, конференції, наради тощо), назви установи, де відбувся захід, підписів керівників цього заходу.
Арґументи інших учасників справи
У грудні 2021 року ОСОБА_2 засобами поштового зв`язку подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити без задоволення касаційну скаргу.
Посилається на безпідставність доводів касаційної скарги, оскільки він є членом профспілки Остерського ВУЖКГ і профкому первинної профспілкової організації, протокол від 01 жовтня 2019 року № 1 про обрання його членом профкому не скасований, доказів, які би ставили під сумнів його дійсність відповідачем, не надано.
У січні 2022 року до Верховного Суду від представника Остерського ВУЖКГ надійшла відповідь на відзив, у якому він зазначає, що клопотання про залучення в якості третьої особи Чернігівської обласної організації професійної спілки працівників ЖКГ, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення подане представником позивача після закінчення підготовчого засідання, а тому воно не повинне було розглядатися. Крім того, позивач не вказував підставою позову відсутність згоди профспілки на його звільнення та не надав судам попередніх інстанцій жодного доказу на підтвердження його членства у цій профспілці.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 09 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження та витребувано справу із суду першої інстанції.
Ухвалою Верховного Суду від 16 лютого 2022 року зупинено виконаннядодаткової постанови Чернігівського апеляційного суду від 01 листопада 2021 року в частині стягнених з Остерського виробничого управління житлово-комунального господарства на користь ОСОБА_1 71 789,60 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу без врахування податків і зборів, які підлягають до стягнення з даної суми у відповідності до чинного законодавства, до закінчення її перегляду в касаційному порядку.
Ухвалою Верховного Суду від 04 травня 2022 року справу призначено до судового розгляду у порядку письмового провадження у складі колегії із п`яти суддів.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої статті 389 ЦПК України, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України).
Підставами відкриття касаційного оскарження зазначено стали доводи касаційної скарги про неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, зокрема, що при ухваленні судового рішення допущені порушення, передбачені пунктом 4 частини третьої статті 411 ЦПК України .
Фактичні обставини справи
Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до копії протоколу № 1 засідання членів профкому Остерського ВУЖКГ від 01 жовтня 2019 року позивача обрано заступником голови профспілкового комітету цієї спілки (а. с. 105).
Рішенням Козелецького районного суду від 25 червня 2020 року поновлено ОСОБА_1 на посаді оператора диспетчерської служби Остерського ВУЖКГ з 04 грудня 2019 року.
На виконання вказаного рішення суду наказом Остерського ВУЖКГ від 25 червня 2020 року № 28 ОСОБА_1 поновлено на посаді оператора диспетчерської служби з 25 червня 2020 року. У цей же день ОСОБА_1 у присутності начальника, головного бухгалтера і майстра з водопроводу Остерського ВУЖКГ ознайомлено із зазначеним наказом, але він відмовився підтвердити цей факт своїм підписом, про що складено відповідний акт.
Згідно з копією акта від 26 червня2020 року, складеного головним бухгалтером, майстром з водопроводу і трактористом Остерського ВУЖКГ, у цей день позивач протягом всього дня був відсутнім на робочому місці.
У довідці Остерської міської амбулаторії загальної практики сімейної медицини від 23 листопада 2020 року зазначено, що ОСОБА_1 26 червня 2020 року звертався за допомогою до сімейного лікаря у зв`язку з діагнозом: гіпертонічна хвороба ІІІ ст. 2 ст., ризик 4 (дуже високий), неускладнений гіпертонічний криз (26.06.20); працювати не міг (арк. 73).
Відповідно до наявних у справі документів, складених структурними підрозділами Акціонерного товариства «Укрпошта», і пояснень ОСОБА_1 , копію наказу Остерського ВУЖКГ від 25 червня 2020 року № 28 про поновлення його на роботі він отримав 27 червня 2020 року.
13 липня 2020 року позивач подав відповідачеві заяву про надання відпустки з 27 липня 2020 року.
Відповідно до копії акта від 13 липня 2020 року, який складено начальником, головним бухгалтером і майстром з водопроводу Остерського ВУЖКГ, у цей день оператор диспетчерської служби ОСОБА_1 відмовився надати пояснення причини залишення свого робочого місця і відсутності на роботі до кінця робочого дня 25 червня 2020 року та відсутності на роботі протягом всього робочого дня 26 червня 2020 (арк. 51).
Наказом відповідача від 13 липня 2020 року № 31 позивача звільнено з роботи на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України за прогул без поважних причин.
Згідно з довідкою Козелецької центральної районної лікарні № 122 від 13 липня 2020 року у цей день ОСОБА_1 був на прийомі у лікаря. Крім того, того ж дня він брав участь у судовому засіданні Козелецького районного суду у справі № 734/4452/19, яке розпочалося о 16:00 год, що підтверджено копією судової повістки з відповідною відміткою на ній.
У копії акта від 13 липня 2020 року, який складено начальником, головним бухгалтером і майстром з водопроводу Остерського ВУЖКГ, зазначено, що у цей день оператора диспетчерської служби ОСОБА_1 ознайомлено з наказом управління від 13 липня 2020 року про звільнення його з роботи, але він відмовився підтвердити цей факт своїм підписом і отримати копію наказу.
Позивач був тимчасово непрацездатним у періоди: з 30 червня до 09 липня, з 14 до 27 липня, з 29 липня до 07 серпня 2020 року.
Позиція Верховного Суду
Касаційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову та ухвалюючи нове рішення про задоволення позову в частині поновлення на роботі, суд апеляційної інстанції, пославшись на протокол № 1 засідання членів профкому Остерського ВУЖКГ від 01 жовтня 2019 року про обрання ОСОБА_1 заступником голови профспілкового комітету цієї спілки (а. с. 105) та відсутність звернення (як цього вимагають приписи статей 43, 252 ЦПК України) роботодавця до профкому Остерського ВУЖКГ та Чернігівської обласної організації Професійної спілки працівників житлово-комунального господарства місцевої промисловості, побутового обслуговування населення України, як вищого виборного органу відносно профспілкового комітету Остерського ВУЖКГ, за згодою на звільнення позивача, дійшов висновку про порушення відповідачем порядку звільнення його з роботи, що має своїм наслідком поновлення його на роботі. 
Однак з такими висновками колегія суддів не погоджується. 
Відповідно до статті 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів. Докази, які не додані до позовної заяви чи до відзиву на неї, якщо інше не передбачено цим Кодексом, подаються через канцелярію суду, з використанням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи або в судовому засіданні з клопотанням про їх приєднання до матеріалів справи. (частини друга, четверта, п`ята, десята статті 83 ЦПК України).
Згідно зі статтею 182 ЦПК України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі. Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлено - він встановлюється судом.
У підготовчому засіданні суд вирішує, зокрема, з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, вирішує заяви та клопотання учасників справи (пункти 7, 10 частини другої статті 197 ЦПК України).
Головуючий в судовому засіданні під час розгляду справи по суті з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин у підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом (стаття 222 ЦПК України).
Ухвалою Козелецького районного суду Чернігівської області від 17 листопада 2020 року підготовче провадження у цій справі закрите, справа призначена до розгляду на 18 листопада 2020 року (а с. 61-62).
24 листопада 2020 року представник позивача ОСОБА_3 засобами поштового зв`язку подала низку клопотань, зокрема, про залучення Чернігівської обласної організації професійної спілки працівників житлово-комунального господарства, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення України як третьої особи (а. с. 72). В цьому клопотанні зазначено, що ОСОБА_1 був обраний заступником голови профкому Остерського ВУЖКГ відповідно до протоколу від 01 жовтня 2019 року, що додається у додатках.
У судовому засіданні 08 грудня 2020 року головуючий суддя Безунко О. А. протокольною ухвалою відмовив у задоволенні клопотання щодо приєднання зазначеного протоколу №1 до матеріалів справи (а. с. 182 зворот).
У матеріалах справи перед протоколом судового засідання суду першої інстанції від 01 лютого 2021 року (а. с. 106-107) наявна ксерокопія протоколу від «1 жовтня 2019 року» про обрання ОСОБА_1 заступником голови профкому (а. с. 105). При прослуховуванні звукозапису судового засідання (у проміжку часу з 14:11:22 до 14:12:40) головуючий протокольною ухвалою приєднав і дослідив окремі подані представником позивача ОСОБА_3 документи, однак зазначеного протоколу не приєднував до матеріалів справи і не досліджував, пояснюючи це тим, що обставина щодо наявності у позивача на час його звільнення статусу заступника голови профкому не була підставою позову.
До апеляційної скарги (а. с 125-131) ОСОБА_1 додано ксерокопію вищезазначеного протоколу профспілки (а. с. 136).
Під час апеляційного розгляду в судових засіданнях 14 серпня і 14 вересня 2021 року (а. с. 175-176, 182) апеляційним судом не вирішувалось питання про долучення до матеріалів справи протоколу профспілки від 01 жовтня 2019 року.  
Відповідно до частин першої-третьої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції, взявши до уваги і поклавши в основу своїх висновків протокол від 01 жовтня 2019 року № 1, який не був приєднаний як доказ до матеріалів справи ні судом першої, ні судом апеляційної інстанцій, вийшов за визначені частинами першою-третьою статті 367 ЦПК України межі апеляційного розгляду та порушив вимоги статей 83, 182, 222 ЦПК України.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідни горм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України). 
У постанові Верховний Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 березня 2021 року (справа №607/1422/17) зазначено, що «попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації або його керівником, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено.
Судами встановлено, що на час звільнення ОСОБА_1 із займаної посади не отримано згоди на його звільнення як члена профспілкового комітету профспілкової організації ТОВ «Домобудівник».
Згідно з усталеною судовою практикою суд, встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду.
Отже, як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП України) суд має зупинити провадження у справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.».
Суд апеляційної інстанції, не врахувавши наведений висновок та інші висновки Верховного Суду у схожих ситуаціях, обґрунтував своє рішення про поновлення позивача на роботі відсутністю попередньої згоди на звільнення ОСОБА_1 виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки, хоча мав зупинити провадження у справі і самостійно запитати таку згоду.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
У зв`язку з допущеними судом апеляційної інстанції порушеннями наведених норм процесуального права, які унеможливлюють встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскаржену основну постанову та додаткову постанову (як складову основної) належить скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Остерського виробничого управління житлово-комунального господарства задовольнити.
Постанову Чернігівського апеляційного суду від 14 вересня 2021року та додаткову постанову Чернігівського апеляційного суду від 01 листопада 2021 року скасувати, справу направити на новий апеляційний розгляд до того ж суду апеляційної інстанції.
З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції постанова Чернігівського апеляційного суду від 14 вересня 2021року та додаткова постанова Чернігівського апеляційного суду від 01 листопада 2021 року втрачають законну силу та подальшому виконанню не підлягають.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                   В. І. Крат

Судді:                                                                             Н. О. Антоненко

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков

М. М. Русинчук