Номер провадження: 33/813/815/22
Номер справи місцевого суду: 504/1112/22 
Головуючий у першій інстанції Якимів А. В. 
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.08.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд, в особі судді Гірняк Л.А.

За участю секретаря судового засідання Куріньової Л.С.

       За участю особи, яка подала апеляційну скаргу         ОСОБА_1 

розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 21.06.2022 року, якою  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,- 
В С Т А Н О В И В :

ПРОЦЕДУРА та ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ:
08.05.2022 року о 19.00 год. інспектором ПОГ ОРУП №2 ГУНП в Одеській області капітаном поліції Сокольниковим Д.Г. складено протокол серії ДПР18 №167682, з якого вбачається, що 08.05.2022 року, о 10:00 год ОСОБА_1 в с. Корсунці, по вул. Колгоспній, 44 Одеського району Одеської області, рухаючись на автомобілі марки ВАЗ 21013 державний номер НОМЕР_1 , керуючи вказаним транспортним засобом, з явними ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, порушення координації рухів), від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився, що зафіксовано на камеру. Від керування транспортним засобом – відсторонений, шляхом передачі керування тверезому водієві.
Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. п. 2.5, 2.6 Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст.130 КУпАП.
При складанні адміністративного протоколу свідки не залучались. До матеріалів справи додано письмові пояснення ОСОБА_1 та відеозапис.
Постановою Комінтернівського районного суду Одеської області від 21.06.2022 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 17000,00 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496,20 грн.
Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову Комінтернівського районного суду Одеської області від 21.06.2022 року та провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ) СТОРІН 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що постанова судді винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, не повно з`ясовані усі обставини справи, не надано їм належної оцінки, при винесені оскаржуваної постанови неповно встановлено обставини, що мають суттєве значення для правильного вирішення.
Посилається на те, що справа розглянута за його відсутності, так як не був належним чином сповіщений про час і дату судового розгляду справи та не міг реалізувати свої права, відповідно до діючого законодавства.
Зазначає, що він не керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, двигун автомобіля не працював, ключ у замку запуску двигуна був відсутній, двері автомобіля були відкриті, а він, сидячи в автомобілі, збирав речі, які мав занести до будинку.
Зокрема посилається на те, що адміністративний протокол він підписав під тиском працівників поліції, знаходячись в стресовому стані. Копія протоколу йому не вручалась. На час складання протоколу свідків не було.
Посилається на порушення положення ст. 266 КУпАП:
-в протоколі не зазначено, що водієві пропонувалося пройти огляд на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським, а також те, що водій відмовився від проходження такого огляду;
-в протоколі не зазначено, що водій відмовився і від проходження огляду у закладі охорони здоров`я;
-в постанові суду не зазначено в який саме спосіб він відмовився, пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння (на місці із застосуванням спеціальних засобів чи в найближчому закладі охорони здоров`я);
-свідків під час складання протоколу про адміністративне порушення, які б засвідчили його відмову від огляду на стан алкогольного сп`яніння.

Окрім того зазначено, що у матеріалах справи відсутнє направлення його на проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я.
Посилається на те, що його не відстороняли від керування транспортним засобом , що у своїй сукупності з іншими доказами свідчить про невідповідність дій поліцейського з процедурою оформлення матеріалів за ознаками ст. 130 КУпАП.
19.07.2022 року від ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції надійшли пояснення до апеляційної скарги в яких він просить закрити провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у з`вязку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙЦНОГО СУДУ
Заслухавши суддю, апелянта ОСОБА_1 , оглянувши відеозапис, дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до наступного.
Мотивуючи свої висновки про доведеність вини ОСОБА_1 , суд першої інстанції послався у постанові на те, що він підлягає притягненню до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, так як в його діях наявні ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого цією статтею, за кваліфікуючою ознакою – відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Суд вважав доцільним застосувати до ОСОБА_1 , адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000,00 грн, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.
Апеляційний суд не погоджується з висновком районного суду з наступних підстав.
Згідно зі статтею 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Адміністративна відповідальність за частиною першою статті 130 КУпАП настає за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також за передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до вимог п. 2.5 ПДР, водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції
Відповідно до ч. 5 та ч. 6 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. 2 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року №1103 (далі Порядок), огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - стан сп`яніння), згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС.
У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду (п. 8 вищевказаного Порядку).
Аналогічне положення також визначено п.п 1, 6 розділу «IX. Особливості оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею 130 КУпАП» Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2015 року № 1395.
Згідно п.п. 2, 3 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 №1452/735 (далі Інструкція), огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі – поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану. Ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.
Таким чином, вищезазначені нормативні акти чітко визначають, коли у поліцейського виникає право проводити огляд на стан сп`яніння водіїв транспортних засобів, а саме у поліцейського мають бути підстави вважати, що водії перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
Згідно до п. 8 Інструкції, форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.
Аналіз вищевказаних нормативних актів свідчить про те, що оформлення працівниками поліції направлення на медичний огляд до відповідного закладу охорони здоров`я у випадку відмови водія від проведення огляду з метою виявлення стану сп`яніння є обов`язковим. Якщо після оформлення направлення, водій транспортного засобу відмовляється від проведення медичного огляду і в закладі охорони здоров`я, поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду (пункт 8 Порядку №1103, пункт 6 розділу ІХ Інструкції з оформлення матеріалів №1395).
Наведене дає підстави стверджувати те, що у ході провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою ст. 130 КУпАП, яке проявилось у відмові від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння підлягає доведенню:
-факт керування особою транспортним засобом;
-наявність ознак алкогольного сп`яніння, пропозиція/вимога пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння оформлена відповідним направленням;
-факт відмови водія від проходження зазначеного огляду.
Відмова особи від проходження огляду на стан сп`яніння повинна бути чіткою, зрозумілою, такою, яка не викликає сумнівів чи неоднозначного її тлумачення, та яка не залежить від будь-яких зовнішніх факторів, у тому числі і дій чи намірів інших осіб.
Натомість, посадовою особою, яка склала протокол щодо ОСОБА_1 не було дотримано зазначених положень нормативних актів та протокол щодо ОСОБА_1 про вчинення правопорушення, передбаченого ст. 130 ч. 1 КУпАП складено за відсутності відповідних достатніх доказів про вчинення вказаного правопорушення. 
Застосовуючи до справ про адміністративні правопорушення принципи кримінального провадження поліцейські, відповідно до вимог ст.20 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинні були детально проінформувати ОСОБА_1 про сутність висунутої ними вимоги, порядок вчинення певних процесуальних дій та наслідки, які можуть для нього настати як у випадку проходження, так і у випадку відмови від проходження огляду на стан сп`яніння, роз`яснити права передбачені ст. 268 КУпАП. 
Лише при наявності усіх зазначених обставин поліцейський може складати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП, що вчинене у формі відмови особи, яка керує транспортним засобом від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. Суддя ухвалює рішення про притягнення особи до відповідальності у випадку наявності доказів, які доводять кожну із обставин, що в своїй сукупності утворюють об`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що 08.05.2022 року зранку приїхав до будинку в якому проживають батьки його дружини, ОСОБА_3 . Припаркувавши машину він зайшов в будинок, випив стакан пива. Через деякий час вийшов із дому забрати речі з автомобіля та зустрівся з працівниками поліції, які під психологічним тиском змусили його на камеру зізнатись в порушенні п.2.5 ПДР. 
В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що на час зупинки його поліцейським він не керував транспортним засобом.
В судовому засіданні апеляційної інстанції був переглянутий відеозапис без номеру, який був долучений до протоколу, з якого вбачається, що ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою алкотестера Драгер та у медичному закладі – відмовився та вину свою визнав частково.
Відеозапис не містить повної інформації з моменту зупинки транспортного засобу до завершення складання протоколу про адміністративне правопорушення.
Склад правопорушення це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.
Також як вбачається з відеозапису, працівниками поліції було порушено право на захист, а саме - не було роз`яснено ОСОБА_1 його права, передбачені ст.268 КУпАП та наслідки такої відмови.
Наданий відеозапис не є належним доказом підтвердження його вини за відсутності інформації моменту його зупинення.
Відповідно ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
З врахуванням зазначеного відеозапис не підтвердив того факту, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, а визнання ним своєї вини не приймається апеляційним судом до уваги, так як в силу ст. 63 Конституції України, він не може бути примушений давати покази та пояснення проти себе.
У відповідності до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Таким чином протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог п.11 розділу ІІ Інструкції, яка передбачає, що оформлення матеріалів про відмову від проходження огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється згідно з чинним законодавством.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Враховуючи відсутність належних доказів вини ОСОБА_1 в керуванні транспортним засобом 08.05.2022 року в 10:00 год., в стані алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції помилково притягнув його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП.
Пунктом 1 статті 247 КУпАП визначено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
Таким чином наявні у справі докази, які безпосередньо дослідженні в суді апеляційної інстанції, не підтверджують факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, що є підставою для закриття провадження у справі згідно п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, –

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 21.06.2022 року – скасувати.
Справу про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.А. Гірняк