Постанова                                                   
іменем України
09 серпня 2022 року?
м. Київ
справа № 288/45/20
провадження № 51-1645км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:?
головуючого                                              ОСОБА_1 ,?
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:?
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 , 
засудженого
(в режимі відеоконференції)      ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 ,
прокурора                                       ОСОБА_7 ,
потерпілої                
(в режимі відеоконференції)      ОСОБА_8 ,
представника потерпілої
ОСОБА_8                                   ОСОБА_9 , 
розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 – ОСОБА_6 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 23 листопада 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 07 липня 2021 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019060270000256 від 12 жовтня 2019 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_5 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинського Житомирської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 286 Кримінального кодексу України (далі — КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 23 листопада 2020 року ОСОБА_5 засуджено за частиною 3 статті 286 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_5 обчислювати з часу затримання, а саме з 12 жовтня 2019 року.
Ухвалено залишити незмінним запобіжний захід відносно ОСОБА_5 у виді тримання під вартою без визначення розміру застави на підставі пункту 2 частини 4 статті 183 КПК до набрання вироком законної сили. 
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 34337, 29 грн та моральну шкоду в сумі 1 000 000 грн; на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 27324,60 грн та моральну шкоду в сумі 500 000 грн; на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 12018,47 грн. 
Як установлено судом та детально викладено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. 
12 жовтня 2019 року о 00:00 ОСОБА_5 , керуючи технічно справним автомобілем марки «Seat» моделі «Ibiza», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 належить останньому на праві власності, рухався ним автодорогою «Ставище - Попільня» зі сторони с. Квітневого Попільнянського району Житомирської області у напрямку смт. Попільні Житомирської області.
Рухаючись вказаним транспортним засобом на 66 км.+650 м. автодороги «Ставище - Попільня», поблизу с. Попільні Попільнянського району Житомирської області водій ОСОБА_5 в порушення вимог п. 1.10 Правил дорожнього руху України, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 року № 1306, не врахував дорожні умови та дорожню обстановку, а в порушення вимог п. 12.1 вказаних Правил дорожнього руху України, під час вибору швидкості не врахував дорожню обстановку і стан свого транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним, допустив занос свого автомобіля та здійснив виїзд за межі проїзної частини, де автомобіль здійснив зіткнення із нерухомою перешкодою у вигляді дерева.
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пасажири вищевказаного транспортного засобу ОСОБА_11 загинула на місці дорожньо-транспортної пригоди, та ОСОБА_12 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 у медичному закладі, отримавши під час дорожньо-транспортної пригоди тяжкі тілесні ушкодження, які знаходяться в прямому причинному зв`язку із настанням смерті.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 07 липня 2021 року вказаний вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що судом допущено суперечливі висновки, які шляхом штучного спотворення позиції засудженого призвели до не застосування обставини, що пом`якшує покарання, передбаченої частини 1 статті 66 КК, а саме: щире каяття, оскільки він підтвердив, що керував транспортним засобом, внаслідок того, що втратив можливість керувати транспортним засобом,  не впорався з керуванням, в чому і визнав свою вину, щиро розкаявся та висловив своє розкаяння потерпілим.
Крім того, захисник стверджує, що на підставі досліджених доказів та показань свідків, не застосовано обставину, що пом`якшує покарання, передбачену частиною 2-1 статті 66 КК, а саме: надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення.
Також, сторона захисту спростовує висновки суду про відсутність пом`якшуючих покарання обставин, так як суду не було надано доказів перерахування потерпілій коштів в сумі 22000 грн зі сторони засудженого,показаннями потерпілої та обвинувальним актом. Вважає, що добровільність відшкодування шкоди розглядається як обставина незалежно від того, коли шкода була компенсована.
Захисник стверджує, що не підлягав використанню, як доказ, акт медичного огляду на стан сп`яніння, оскільки був проведений до внесення відомостей до ЄРДР, а показання свідків вважає неналежними доказами. Також вважає, що суд першої інстанції не вказав, якими нормами керувався, коли погоджувався з досудовою доповіддю, а залишення касаційної скарги без зміни є істотним порушенням процесуального закону.
У запереченнях представник потерпілої ОСОБА_8 – ОСОБА_9 просить залишити касаційну скаргу захисника засудженого без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника, які підтримали касаційну скаргу, доводи прокурора та потерпілої сторони, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню на наступних підставах. 
Мотиви Суду
Відповідно до частини  2 статті 433 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеність винуватості засудженого ОСОБА_5 та кваліфікація його дій за частиною 3 статті 286 КК у касаційній скарзі захисником не оспорюються, а тому не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. 
Доводи касаційної скарги захисника про те, що судами не були визнані обставинами, що пом`якшують засудженому показання, а саме: щире каяття,  надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, добровільне відшкодування шкоди, а також неможливість використання як доказ акт медичного огляду, є неспроможними.
Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, враховував ступінь  тяжкості  вчиненого злочину, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, обтяжуючі покарання обставини, серед яких тяжкі наслідки злочину у виді загибелі двох неповнолітніх в стані алкогольного сп`яніння, дані про особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується по місцю проживання та роботи,  думку потерпілих, які наполягали на найсуворішому покаранні, а також ту, обставину, що обвинувачений добровільно ні матеріальну, ні моральну шкоду потерпілим не відшкодував. При цьому, суд не погодився із матеріалами досудової доповіді щодо міри покарання засудженому, яка складена, виходячи з позитивних характеристик обвинуваченого без врахування всіх обставин справи.
Суд першої інстанції вважав, що показання надані суду ОСОБА_5 є його способом захисту, спрямованим на уникнення покарання за вчинений злочин, його поведінка в ході досудового розслідування, відмова від проходження огляду на стан сп`яніння, надавати зразки крові на вміст алкоголю, надавати покази з мотиву перебування в шоковому стані, були спрямовані на перешкоджання встановленню істини у справі.
Суд першої інстанції критично оцінив показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які повідомляли про невжиття засудженим алкогольних напоїв, які спростував показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які не мали підстав обмовляти ОСОБА_5 , та  іншими доказами, як: показаннями свідків, які бачили, як ОСОБА_5 та ОСОБА_14 купували в магазині «Океан» пляшку рому, показаннями самого свідка ОСОБА_14 та засудженого ОСОБА_5 , які підтвердили суду купівлю у вказаному магазині пляшки рому «Капітан Морган», відеозаписом з магазину «Океан», а також протоколами огляду місця події, в ході якого було вилучено пляшку рому «Капітан Морган» з кафе ОСОБА_17 12 жовтня 2019 року та якої не було в салоні автомобіля на момент ДТП, актом огляду на стан сп`яніння, згідно якого у ОСОБА_5 наявні ознаки алкогольного сп`яніння, в тому числі запах алкоголю з порожнини  рота, які в сукупності надали суду підстави вказувати на перебування ОСОБА_5 у момент ДТП в стані алкогольного сп`яніння.
Суд першої інстанції також критично оцінив показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 щодо того, що вони перед поворотом, де сталося ДТП побачили щось, звірятко чи щось схоже на собаку, що вискочило перед автомобілем, після чого відбувся занос автомобіля та сталося ДТП, оскільки вони є непослідовними, нечіткими, не узгоджуються з іншими доказами дослідженими судом, суперечать протоколу слідчого експерименту, не підтверджені жодними доказами та вважав вказану зміну показів в цій частині спрямованими на пом`якшення покарання ОСОБА_5 , з яким вони перебували у дружніх стосунках, та враховував їхні показання дані під час проведення з ними слідчих експериментів, де вони одразу після ДТП розповіли про обставини ДТП, при цьому на запитання слідчого чітко повідомили, що перешкод для руху автомобіля не було.
Твердження захисту щодо сумніву в об`єктивності показань свідка ОСОБА_18 суд першої інстанції спростував показаннями свідка ОСОБА_14 та самого засудженого, які не заперечували, що були в магазині «Океан» у вечір перед ДТП та купували пляшку рому. 
Твердження захисту, що відсутність відбитків пальців рук ОСОБА_5 на пляшці з-під рому «Капітан Морган», вилученій у кафе Кунжут, як підстава для ствердження, що ОСОБА_5 не вживав спиртні напої ром у той вечір, суд першої інстанції спростував доказами, в тому числі, показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .
Щодо показань свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , то суд першої інстанції вказував на те, що свідок ОСОБА_21 лише приймала повідомлення про виклик швидкої по 103; свідок ОСОБА_22 вказав, що не бачив ознак сп`яніння у ОСОБА_5 , однак свідком інших обставин він не був; свідок ОСОБА_24 вказав, що на місці події було освітлення, тому він помітив, що у ОСОБА_5 були червоні очі, також у нього була дивна поведінка, тому він припустив, що хлопець перебуває у стані алкогольного сп`яніння, також останній відмовлявся від проходження відповідного огляду; свідок ОСОБА_23 вказав суду, що ОСОБА_5 повідомив йому, що він випив та не знає, як так сталося, він був знервований та відмовлявся від проходження огляду на стан сп`яніння.
В свою чергу, переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог статті 419 КПК дав належну оцінку доводам, викладеним в апеляційній скарзі захисника, які є фактично аналогічними доводам його касаційної скарги, крім доводів про недопустимість доказів та заперечення встановлених фактичних обставин злочину, обґрунтовано спростував їх, навів підстави, з яких дійшов такого висновку.
Апеляційний суд ствердив про те, що показанням свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , ОСОБА_26 суд першої інстанції дав вірну юридично-правову оцінку з точки зору належності та допустимості.
Зокрема, доводи адвоката щодо того, що під час ДТП ОСОБА_5 не був стані алкогольного сп`яніння і після ДТП ОСОБА_5 було госпіталізовано до реанімаційного відділення Попільнянської ЦРЛ, де йому надавалась медична допомога, а також відбиралась кров на аналізи, спростував поясненнями свідків: ОСОБА_23 , який суду першої інстанції пояснив, що на місці події ОСОБА_5 говорив, що він випив, як так сталося він не знає. Що перед ДТП на дорогу щось вибігло він від ОСОБА_5 не чув. На пропозицію працівників поліції пройти тест на стан алкогольного сп`яніння обвинувачений відмовився. З показань свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 вбачав те, що ОСОБА_5 відмовився від проходження тесту на стан алкогольного сп`яніння. Жодних слідів крові чи трупів тварин на місці ДТП не було, дощу чи інших опадів не було. Свідок ОСОБА_26 також підтвердила, що ОСОБА_5 відмовився від проведення аналізу крові на вміст етанолу, проте лікар, який проводив першочерговий огляд ОСОБА_5 у Попільнянській ЦРЛ, вказав у акті про наявність у ОСОБА_5 запаху алкоголю з рота.
Про обґрунтованість врахування судами у даному кримінальному провадженні як обставину, що обтяжує покарання - вчинення засудженим інкримінованого йому кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що судом першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, визнано, серед іншого, обтяжуючою покарання обставиною – вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.
Ця обставина також була зазначена в обвинувальному акті як така, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Так, як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок про визнання обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, послався на показання свідків, які повідомляли обставини, за яких було придбано алкогольні напої, видимі ознаки про перебування засудженого в стані алкогольного сп`яніння, повідомлення самого засудженого про те, що він випив, відмову від проходження відповідного огляду, відеозапис з магазину, акт огляду на стан сп`яніння, які в сукупності надали суду підстави вважати, що засуджений під час ДТП перебував в стані алкогольного сп`яніння. 
З вказаного слідує, що висновки судів першої та апеляційної інстанції щодо наявності такої обтяжуючої покарання обставини – вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння ґрунтувалися не лише на акті огляду на стан сп`яніння.
На думку колегії суддів, визнання цієї обставини відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України такою, що обтяжує покарання, є належним чином оціненою та обґрунтованою.
Щодо безпідставності неврахування обставинами, що пом`якшують засудженому показання, а саме:  щире каяття,  надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, добровільне відшкодування шкоди.
 
Із системного тлумачення законодавства та із судової практики, сформованої Верховним Судом, вбачається, що щире каяття - характеризуюче ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. Щире каяття – це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.
Як було встановлено судом першої та апеляційної інстанції, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 не встановлено такої пом`якшуючої покарання обставини з причин того, що він наполягав на тому, що подія виникла через нещасний випадок та вважав себе невинуватим у вчиненому, а також одночасно визнав матеріальну шкоду, а моральну шкоду визнав частково. 
З повідомлених обставин колегія суддів також не вбачає, що засуджений визнав свою провину, висловлював жаль з приводу вчиненого, бажав виправити ситуацію та понести покарання, що і розцінено судами як відсутність у нього щирого каяття.
 
Крім того, судами першої та апеляційної інстанції не встановлено обставин, а стороною захисту не надано доказів, що засуджений надавав будь-яку допомогу потерпілим, що слідує з матеріалів кримінального провадження.  
 
Добровільне відшкодування шкоди має також важливе значення при призначенні покарання: відповідно до статті 66 КК пом`якшує покарання, відповідно до статті 65 КК позитивно характеризує особу винного.
Повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди означає добровільне задоволення у повному обсязі обґрунтованих претензій потерпілого, що засновані на матеріалах кримінального провадження. Таким чином критеріями для визначення способу відшкодування (компенсації) шкоди є: вид завданої шкоди (моральна, фізична, майнова) позиція потерпілого, яка має пріоритетне значення.
 
Оскільки згода винуватого на добровільне відшкодування (компенсації) шкоди, а також згода потерпілого на відповідний спосіб її відшкодування (компенсації) має правове значення, то належною процесуальною формою фіксації може бути: усна заява, оформлена відповідним протокол або зафіксована в журналі судового засідання та засвідчена їх підписом; письмова заява, що подається потерпілим, винним до органів, які здійснюють кримінальне провадження. У кожному окремому випадку повинні бути зібрані докази, що підтверджують факт добровільного відшкодування (компенсації) завданих збитків або усунення (загладжування) заподіяної шкоди (наприклад, заяви і розписки потерпілих, квитанції, інші фінансові документи), які долучаються до матеріалів кримінального провадження.
З урахуванням вказаного, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, не вбачав такої обставини, оскільки так як суду не було надано доказів перерахування потерпілій ОСОБА_8 коштів в сумі 22000 грн зі сторони обвинуваченого.
Разом з цим, за підтвердження перерахованих коштів у вказаній сумі не можливо стверджувати про добровільне відшкодування шкоди, оскільки у провадженні було задоволено позови потерпілих, за якихз  ОСОБА_5 на користь ОСОБА_10 стягнуто матеріальну шкоду в сумі 34337,29 грн. та моральну шкоду в сумі 1 000 000 грн; на користь ОСОБА_8 стягнуто матеріальну шкоду в сумі 27324,60 грн та моральну шкоду в сумі 500 000 грн.
Щодо суворості призначеного засудженому покарання за вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, то колегія суддів зазначає таке.
Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого (частина 1 статті 50 КК). Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (частина 2 статті 50 КК).
Керуючись загальними засадами призначення покарання (стаття 65 КК), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.
При цьому покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю кримінального правопорушення, обставинами скоєного, особою винного.
Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
З урахуванням всіх обставин провадження, колегія судді вважає, що призначене покарання  ОСОБА_5 не суперечить принципу справедливості покарання і загалом відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ними, так і іншими особами.
Що ж стосується тверджень захисника під час касаційного розгляду про порушення апеляційним судом вимог процесуального закону, то вони є неспроможними.
Захисник вважає істотним порушенням вимог процесуального закону зазначення в резолютивній частині ухвали апеляційного суду про залишення без зміни апеляційної скарги захисника.
Проте, Суд не може визнати вказану помилку апеляційного суду як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки у мотивувальній частині відображено прийняте рішення про залишення без задоволення скарги та резолютивна частина ухвали не суперечить вимогам статті 407 КПК.    
Таким чином, касаційна скарга захисника засудженого не підлягає задоволенню, а вирок і ухвала є законними і обґрунтованими.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
ухвалив:
Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 23 листопада 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 07 липня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                      ОСОБА_3