ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2022 року 
м. Київ

справа №500/1293/20
адміністративне провадження № К/9901/20231/21, К/9901/20421/21, К/9901/20523/21  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В, 
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Тернопільської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора 
на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року (головуючий суддя - Мандзій О.П.)
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року (головуючий суддя - Матковська З.М., судді: Бруновська Н.В., Кузьмич С.М.)
та касаційною скаргою  ОСОБА_1 
на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року (головуючий суддя - Матковська З.М., судді: Бруновська Н.В., Кузьмич С.М.)
у справі №500/1293/20 
за позовом ОСОБА_1 
до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора   
про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У червні 2020 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням заяви про зміну підстав позову, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Тернопільської області від 28 квітня 2020 року № 261к про звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами та органів прокуратури Тернопільської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року;  
- визнати протиправним та скасувати рішення № 268 кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»; 
- поновити на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області або на рівнозначній посаді прокурора відділу прокуратури Тернопільської області або на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури з          01 травня 2020 року;
- стягнути з прокуратури Тернопільської області середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 травня 2020 року по дату винесення судового рішення; 
- зобов`язати прокуратуру Тернопільської області нарахувати та сплатити до Пенсійного фонду України страхові внески (єдиний соціальний внесок), пов`язані з виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу;
- зобов`язати прокуратуру Тернопільської області у встановленому порядку подати в Тернопільську ОДПІ скореговані відомості про помісячні суми заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 травня 2020 року.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що спірний наказ прийнято за відсутності обставин, з якими пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон України «Про прокуратуру», Закон №1697-VII) пов`язує наявність підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Під час проходження тестування відбувалась затримка при активації програмою наданих відповідей на окремі запитання, що призводило до збільшення тривалості витраченого часу на конкретне завдання, для вирішення якого надано лімітований час, не були забезпечені належні умови для комфортного проходження тестування. Рішення кадрової комісії є необґрунтованим та немотивованим.     
3. Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення № 268 кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».
Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Тернопільської області від 28 квітня 2020 року № 261к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами та органів прокуратури Тернопільської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 в Тернопільській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення (прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами), з 01 травня 2020 року.
Стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 травня 2020 року по 21 грудня 2020 року в сумі 180   386 грн за відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.
В задоволенні інших вимог відмовлено.
4. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено, виклавши абзац четвертий резолютивної частини рішення у наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 у прокуратурі Тернопільської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами, з 01 травня 2020 року».
В решті рішення суду залишено без змін.
5. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
6. Позивач також звернувся з касаційною скаргою на рішення суду апеляційної інстанції, та, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просив залишити в силі рішення суду першої інстанції.  
7. Ухвалами Верховного Суду від 10 червня 2021 року та 29 червня 2021 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з грудня 2001 року проходив службу в органах прокуратури, з 11 січня 2020 року призначено на тимчасово вакантну посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами, звільнивши з посади начальника відділу організації та процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область прокуратури Тернопільської області.
9. 10 жовтня 2019 року позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
10. Головою першої кадрової комісії 20 лютого 2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 04 березня 2020 року.
11. Протокольним рішенням на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20 лютого 2020 року вирішено провести складання прокурорами двох іспитів (у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) в один день.
12. Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.    
13. За результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 89 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування з підписами та відмітками позивача і уповноваженої особи.
14. Протоколом № 6 засідання першої кадрової комісії 04 березня 2020 року затверджено список прокурорів які неуспішно пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 04 березня 2020 року, серед яких є прізвище позивача.
15. На засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 10 квітня 2020 року було розглянуто заяви прокурорів, які складали іспит 04 березня 2020 року, про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами розгляду заяв щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички від 04 березня 2020 року комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації стосовно 81 особи, оскільки їх заяви не містять конкретних підстав для проходження повторного тестування. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено, під час його проведення відповідні акти не складалися. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку, відсутні. Вирішено на підставі пункту 6 Розділу І, пункту 6 Розділу ІІІ Порядку, за результатами тестування на загальні здібності та навички прокурорів (згідно з переліком у Додатку 2 до цього протоколу, в пункті 24 якого зазначено прізвище позивача), які набрали менше 93 балів та подавали заяви, ухвалили рішення про неуспішне проходження атестації. 
16. Рішенням № 268 кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року враховуючи що позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження етапу співбесіди. У зв`язку з цим ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
17. На підставі рішення кадрової комісії наказом прокурора Тернопільської області від 28 квітня 2020 року № 261к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.
18. Не погодившись з такими рішеннями та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
19. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначав про те, що положення Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані, а тому підстави для їх незастосування відсутні.
20. Оскаржуване рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року не відповідає вимогам пункту 12 Порядку № 233 щодо умотивованості, в ньому вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. Водночас відомості про результати тестування ОСОБА_1 є неналежним, недостовірним, недопустимим та недостатнім доказом у розумінні статей 73-76 КАС України, оскільки за відсутності змісту тестів (питання, відповіді, визначення яка з відповідей є правильною, критеріїв оцінки), такі не підтверджують заперечення суб`єкта владних повноважень та інші обставини, що мають значення для розгляду справи  і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення та не можуть прийматися судом до уваги. Посилання кадрової комісії на засоби встановлення відповідності позивача займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змогу суду встановити за яким конкретно критерієм він не відповідає займаній посаді, дійсних підстав, обставин та мотивів.
21. Суд звертав увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом. Належна мотивація рішення (як форма вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалась процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Таким чином суд прийшов до висновку що відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності оскаржуваного рішення, що є підставою для його скасування.
22. Суд першої інстанції не брав до уваги доводи позивача з приводу того, що проведення реорганізації чи ліквідації прокуратури Тернопільської області на час винесення наказу про звільнення не відбулося, оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 113-ІХ, та пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
23. Оскільки рішення № 268 першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року є протиправним, то таке рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 113-ІХ.
24. Враховуючи що звільнення позивача відбулося без законної підстави, то позивача було поновлено на посаді, рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення, що, на переконання суду першої інстанції, буде свідчити про належний спосіб захисту порушеного права. Обираючи саме такий спосіб захисту порушеного права, суд зважав на те, що за умови неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено і якої (формально) вже немає, то належним способом захисту порушеного права можу бути поновлення на посаді, що аналогічна тій, з якої його звільнили, і яка існуватиме на дату поновлення.
25. Втрачений заробіток за час вимушеного прогулу становить 180   386 грн та розрахований відповідно до кількості робочих днів вимушеного прогулу (161) та розміру середньоденної заробітної плати (1   120,41 грн).                           
26. Суд апеляційної інстанції у своєму рішенні зазначав, що відповідачем не надано жодних письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування), відтак не спростовано доводи позивача про те, що під час проведення іспиту (тестування) постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, а також те, що він вірно відповідав на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, що беззаперечно свідчить про те, що результат тестування був достатнім (понад 93 бали) та надав йому можливість перейти до наступного етапу - співбесіди, а виданий негативний результат його тестування є невірним і необ`єктивним.
27. Змінюючи рішення в частині поновлення на посаді, суд виходив з того, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначений у частині першій статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
28. У касаційній скарзі Тернопільська обласна прокуратура зазначала, що повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації встановлені та чітко регламентовані Законом № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації.
29. Результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички відображені у відповідній відомості, де він поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність, у примітках будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. У зв`язку з цим, кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І та пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації.
30. Оскаржуване рішення кадрової комісії містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також у рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
31. Рішення комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І Порядку, а відтак і пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, і, з огляду на його специфіку, не потребує іншого обґрунтування та мотивування як те, що вказане у оскаржуваному рішенні № 268 від 10 квітня 2020 року.
32. 04 березня 2020 року, на момент складання позивачем іспиту, будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було. Позивачем було подано заяву щодо можливості повторного проходження анонімного тестування з повідомленням про технічні недоліки у роботі комп`ютерної техніки вже після завершення тестування, докази що він мав такі зауваження до закінчення тестування не надано.
33. Скаржник звертає увагу що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що може бути прийнята, є поведінка коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи до завершення тестування з зазначенням причин неможливості продовжити складання іспиту у цей день з проханням перенести тестування на інший день. Однак жодних заяв від позивача до моменту завершення тестування не було, тобто він використав своє право на проходження відповідного етапу атестації без зауважень.
34. Відомість з результатом складення іспиту ОСОБА_1 відповідає критеріям достовірності доказів у справі оскільки містить інформацію щодо обставин, які мають значення для справи, одержана у законному порядку, на її підставі можна встановити дійсні обставини справи та дозволяє дійти висновку щодо кількості балів, отриманих за результатами іспиту.
35. Відповідно до вимог пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ лише успішне проходження атестації прокурором може бути підставою для його переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах. У той же час позивачем не завершено проходження усіх етапів атестації, а тому його поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.
36. Офіс Генерального прокурора у своїй касаційній скарзі зазначив, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про необґрунтованість рішення кадрової комісії оскільки неможливо дослідити зміст тестів іспиту (питання, відповіді, визначення яка з відповідей є правильною, критеріїв оцінки), не ґрунтуються на нормах законодавства.
37. Наприклад, кожен кореспондент має індивідуальний та неповторний варіант запитань (кожен тест містить 30 запитань). Відповідно, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні. Таким чином, відсутність змісту тестів та дослідження відповідей позивача на поставлені йому запитання в межах складання іспиту на загальні здібності та навички жодним чином не змінюють результат його тестування, а саме - набрану кількість балів (89).
38. Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає встановленим Порядком № 221 вимогам, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також у рішенні наявне його обґрунтування - набранням позивачем за результатами складення іспиту 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Отже, рішення комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І Порядку і з огляду на його специфіку не потребує іншого обґрунтування та мотивування.
39. Як підставу касаційного оскарження судових рішень зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, пункту 6 розділу III Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ як визначеної Законом № 113-ІХ підстави для звільнення прокурорів.
40. Позивач надіслав відзиви на касаційні скарги відповідачів, у яких вказував на їх необґрунтованість. Зокрема, звертав увагу на те, що Закон № 113-ІХ не передбачає такий етап атестації прокурорів як іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а тому його запровадження нормами Порядку № 221 є неправомірним. 
41. Всупереч вимогам Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проводилося не кадровими комісіями, а сторонньою юридичною особою - ТзОВ «Сайметрікс-Україна». 
42. Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що одержана в порядку, який не передбачений Законом № 113-ІХ та Порядком № 221, в якій відображено необ`єктивний, нічим не підтверджений результат щодо загальної кількості нібито набраних балів за результатами тестування, та яка не містить переліку завдань, відповідей, критеріїв оцінки, інформації про отримані бали за кожне завдання, тобто не містить інформації щодо обставин, які мають значення для справи є неналежним, недостовірним, недопустимим та недостатнім доказом в розумінні статей 73-76 КАС України.                
43. Також касаційну скаргу на постанову суду апеляційної інстанції подав позивач, в якій зазначає про відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування у подібних правовідносинах статті 235 Кодексу законів про працю України з врахуванням діючих на час прийняття рішення положень статті 7 Закону України «Про прокуратуру» про систему прокуратури України, щодо прокуратури в якій слід поновити на роботі прокурора, звільненого внаслідок прийняття кадровою комісією незаконного рішення про неуспішне проходження атестації, законності застосування при поновленні на роботі такого прокурора пункту 18 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ХІ та положень частин першої, третьої пункту 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-XI.
44. Звертає увагу що у разі поновлення незаконно звільненого прокурора на посаді в регіональній прокуратурі, якої фактично немає, такий не буде мати статусу прокурора, на нього не можуть покладатися службові обов`язки спрямовані на виконання функцій прокуратури та не може виплачуватися заробітна плата, оскільки Закон України «Про прокуратуру» регламентує заробітну плату прокурорів обласних прокуратур, а період застосування до працівників регіональних прокуратур постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлювала оплату праці працівників органів прокуратури, відповідно до пункту 3 розділу ІІ Закону № 113-ІХ завершився в день початку роботи обласних прокуратур.
45. У відзиві на касаційну скаргу позивача Тернопільська обласна прокуратура зазначала, зокрема, що поновлення у разі неуспішного проходження атестації на посаді в органах прокуратури, суперечить конституційному принципу рівності громадян, надасть привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, а також не є належним способом захисту прав позивача.
46. 07 та 08 квітня 2022 року позивач надіслав заяви, в яких просив врахувати під час розгляду касаційних скарг відповідачів те, що 07 лютого 2022 року ним було успішно складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а 15 лютого 2022 року - пройдено співбесіду. Отже, він вважає, що успішне проходження 07 лютого 2022 року другого етапу атестації, який проводився за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», за результатами якого ним одержано 119 балів, є беззаперечним доказом того, що під час проходження такого етапу атестації 04 березня 2020 року була некоректна робота програмного забезпечення та затримка при активації програмою наданих відповідей на окремі завдання, що вплинуло на підрахунок балів за кожне завдання та на загальний результат тестування і, як наслідок, при автоматичному завершенні тестування програмою висвітлено тільки кількість балів - 89, ніби-то набраних за результатами тестування.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
47. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
48. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
49. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
50. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
51. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
52. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
53. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
54. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
55. Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 встановлено, що атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
56. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4 розділу ІІІ Порядку № 221).
57. Пунктом 5 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
58. Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
59. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 89 балів (вербальний блок 90 балів, абстрактно-логічний блок 88 балів).
60. Відповідно до пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ та пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
61. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
62. Враховуючи те, що позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту, його не допущено до етапу проходження співбесіди та керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221, кадровою комісією № 1 ухвалено 10 квітня 2020 року рішення № 268 про неуспішне проходження атестації.
63. Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2021 року (справа №160/5745/20) та від 19 травня 2022 року (справа № 120/2170/20-а), зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.
64. У постанові від 18 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20, з приводу висновків суду апеляційної інстанції про невмотивованість рішення кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.
65. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 Розділу ІІІ цього Порядку чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.
66. Відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
67. Як було встановлено судами першої та апеляційної інстанцій позивачем 04 березня 2020 року було завершено складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, під час тестування акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.
68. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20 дійшов висновку що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.
69. Проте позивач таких дій під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не вчинив.
70. Також про наявність відповідних обставин позивач міг зазначити у відомості, в якій розписався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив. У «Примітках» до відомості будь-які зауваження з боку позивача або ж уповноваженої особи щодо процедури та порядку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. Така відомість затверджена підписами голови та секретаря Першої кадрової комісії.
71. Суди першої та апеляційної інстанцій, задовольняючи позовні вимоги, вважали що відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є неналежним, недостовірним, недопустимим та недостатнім доказом. Проте таке твердження є помилковим. 
72. Наказом Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року № 254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, відповідно до правил складання іспиту після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом.
73. Таким чином, відомість є документом у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування. 
74. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора обґрунтовано звертав увагу, що відтворити порядок запитань та відповідей під час складання іспиту того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених прокурорами тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні, а відсутність змісту тестів та дослідження відповідей позивача на поставлені йому запитання в межах складання іспиту жодним чином не змінюють отриманий результат.
75. Щодо технічних збоїв у роботі комп`ютера під час складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, суд апеляційної інстанції виходив з того, що на технічні збої у програмі у різні дні неодноразово покликалися і інші прокурори. Наприклад, 04 березня 2020 року до Першої кадрової комісії звернувся 81 прокурор з приводу існування технічних збоїв у системі тестування, а можливість існування таких проблем в роботі відповідної програми 02 березня 2020 року підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс-Україна», в результаті чого складання іспиту було перенесено на інший день.
76. Проте листом від 02 березня 2020 року №20320-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03 березня по 05 березня 2020 року не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності.
77. Отже, твердження позивача про наявність проблем із роботою програмного забезпечення під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки свідчить про його намагання спростувати отриманий негативний результат.
78. Зі змісту протоколу № 8 засідання кадрової комісії від 10 квітня 2020 року вбачається, що кадровою комісією розглянута заява позивача про повторне проходження тестування, прийнято рішення про відсутність підстав для її задоволення оскільки обставини, визначені пунктом 7 Розділу І Порядку № 221, не встановлювалися, а саме: тестування було завершено, відповідні акти не складалися, заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту не подавав. Ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.
79. Відтак доводи позивача у обґрунтування позовних вимог щодо наявності технічних неполадок комп`ютерної техніки під час проходження ним другого етапу атестації, не знайшли свого підтвердження, а тому є необґрунтованими.
80. Верховний Суд, надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, враховує, що після подання сторонами касаційних скарг були сформовані правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку №   221 та Порядку №   233, зокрема, у постановах від 21   вересня 2021   року у справах №   160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24   вересня 2021   року у справі №   160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 640/257/20, від 19 травня 2022 року у справі №120/2170/20-а, від    02 червня 2022 року у справі №200/5360/20-а та у справі № 640/11697/20, які підлягають врахуванню під час розгляду касаційних скарг відповідачів.
81. З огляду на наведені обставини справи, Верховний Суд не погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованість і правомірність оскаржуваного рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 268 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». 
82. Оскаржуване рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.
83. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, Верховний Суд вважає, що відповідачем правомірно прийнято спірний наказ №261к від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. 
84. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
85. Перевіряючи доводи касаційної скарги позивача щодо застосування статті 235 Кодексу законів про працю України з урахуванням положень статті 7 Закону України «Про прокуратуру» щодо визначення системи прокуратури України, колегія суддів виходить з такого.
86. Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
87. Після звільнення позивача у системі органів прокуратури відбувся ряд організаційних змін, пов`язаних із запровадженим Законом № 113-ІХ реформуванням органів прокуратури.   
88. Враховуючи, що Законом № 113-ІХ не врегульовано питання щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, тому застосуванню підлягають норми трудового законодавства.
89. Відповідно до частини першої статті 238 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
90. Суд першої інстанції, обираючи спосіб захисту порушеного права позивача шляхом поновлення у Тернопільській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення (прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами), не врахував приписи частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України.
91. У той же час суд апеляційної інстанції, змінюючи рішення суду першої інстанції в частині визначення посади, на яку слід поновити позивача, правомірно зазначав, що переведення прокурора у новостворену прокуратуру можливе лише за умови успішного проходження атестації. Таким чином позивача було поновлено на посаду, з якої звільнено у квітні 2020 року, а саме у прокуратурі Тернопільської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами.  
92. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України.
93. Ураховуючи обставини справи, колегія суддів погоджується з позицією суду апеляційної інстанції про необхідність поновлення позивача в прокуратурі Тернопільської області на посаді, яку він обіймав до звільнення, з урахуванням того, що суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду.
94. Аналогічна правова позиція щодо застосування положень статті 235 Кодексу законів про працю України при вирішенні питання про поновлення на посаді прокурора було висловлено Верховним Судом у постановах від 24 листопада 2021 року у справі №640/455/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 02 червня 2022 року у справі № 640/579/20 та колегія суддів не вбачає підстав для відступу від неї.
95. Щодо прохання позивача, викладеного у заявах, поданих 07 та 08 квітня 2022 року Верховному Суду, щодо врахування під час розгляду касаційних скарг відповідачів того, що 07 лютого 2022 року ним було успішно складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (отримано 119 балів), що у свою чергу є беззаперечним доказом некоректної роботи програмного забезпечення 04 березня 2020 року. З цього приводу слід зазначити що таке посилання не стосується періоду часу, в рамках якого виникли спірні правовідносини.
96. Частково задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.
97. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
98. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись статтями 341, 345, 356 КАС України, суд, -          
П О С Т А Н О В И В:
Касаційні скарги Тернопільської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року в справі № 500/1293/20 скасувати.
Ухвалити в справі № 500/1293/20 нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.А. Губська
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду