П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року
м. Київ
справа №752/20396/19
провадження №51-340км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 липня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 21 жовтня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 309 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 3 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК. Вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 21 жовтня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін. 
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК (незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу у великих розмірах та психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту) та ч. 3 ст. 309 КК (незаконне придбання та зберігання психотропної речовини в особливо великих розмірах без мети збуту).
Зокрема, 07 травня 2019 року о 21:00 в ході проведення обшуку за місцем його тимчасового мешкання в АДРЕСА_2 ОСОБА_7 добровільно видав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 51,68 г, 852,69 г, що становить великий розмір, психотропну речовину - амфетамін вагою 10,449 г, що становить великий розмір, особливо небезпечну психотропну речовину - МДМА вагою 1,842 г, що становить великий розмір. 
Крім того, 18 травня 2019 року о 03:00 в АДРЕСА_3 під час проведення особистого обшуку ОСОБА_7 було вилучено психотропну речовину амфетамін вагою 6,130 г, що становить великий розмір. Також 18 травня 2019 року о 06:35 в ході здійснення обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 було виявлено особливо небезпечну психотропну речовину - PVP вагою 2,075 г, що становить великий розмір та психотропну речовину - амфетамін вагою 38,754 г, що становить особливо великий розмір.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість та просить скасувати вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
На обґрунтування касаційних вимог засуджений вказує, що апеляційний суд не дослідив матеріалів кримінального провадження та не звернув уваги на суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, оскільки, на його думку, проігнорував відомості, які характеризують засудженого, а також обставини, які пом`якшують покарання. Наголошує, що суд апеляційної інстанції не привів у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII вирок місцевого суду, оскільки не перекваліфікував дії засудженого з ч. 3 ст. 309 КК на ч. 2 ст. 309 КК у зв`язку із відсутністю у його діях ознаки повторності. Вважає, що покарання за ч. 2 ст. 309 КК ОСОБА_7 слід було призначити з врахуванням положень Закону №2617-VIII, оскільки внесені до санкції ч. 2 ст. 309 КК зміни покращують його правове становище. Серед іншого засуджений зазначає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження за правилами ч. 3 ст. 349 КПК не з`ясував у нього чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин кримінального правопорушення, а також не встановив добровільності позиції учасників судового провадження. Наголошує на тому, що судами було допущено невідповідність їхніх висновків фактичним обставинам кримінальних правопорушень. Також засуджений просить повернути йому заставу у зв`язку із закінченням строку дії ухвали про обрання цього запобіжного заходу.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити;
- прокурор частково підтримала вимоги касаційної скарги, просила змінити судові рішення в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 309 КК та призначити покарання засудженому за це кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули, причин своєї неявки Суду не повідомили.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про наявність підстав для зміни оскаржуваних судових рішень.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Наведені у касаційній скарзі засудженого аргументи про невідповідність висновків судів фактичним обставинам вчинення кримінальних правопорушень, встановлених у судових рішеннях, не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції, оскільки касаційний суд виступає судом права, а не факту.
Перш за все колегія суддів вважає за необхідне надати правову оцінку доводам засудженого про порушення місцевим судом правил розгляду кримінального провадження, які передбачено ч. 3 ст. 349 КПК.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Реалізація положень вказаної норми повинна знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.
Так, з аудіозапису та журналу судового засідання суду першої інстанції від 10 липня 2020 року вбачається, що прокурор просив розглядати кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за правилами норми ч. 3 ст. 349 КПК. Засуджений та його захисник підтримали доцільність розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК (а. с. 130-133, Т. 1).
Також з аудіозапису судового засідання від 10 липня 2020 року  слідує, що суд першої інстанції не обмежився формальним цитуванням ч. 3 ст. 349 КПК, а й детально роз`яснив її зміст, переконавшись при цьому у добровільності позиції усіх учасників судового провадження. Крім цього, місцевим судом було встановлено, що засуджений визнає свою вину та бажає надавати показання, які ним і було надано у судовому засіданні (а. с. 131, Т. 1).
З огляду на викладене Судом не встановлено порушень порядку розгляду кримінального провадження за правилами ч. 3 ст. 349 КПК, а тому доводи засудженого про протилежне Суд відхиляє.
Щодо тверджень ОСОБА_7 про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 309 КК, то колегія суддів зазначає таке.
Як слідує з тексту вироку місцевого суду ОСОБА_7 було визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини в особливо великих розмірах без мети збуту з наданням цим діям правової кваліфікації за ч. 3 ст. 309 КК (а. с. 137, Т. 1). 
Тобто правову кваліфікацію дій засудженого за ч. 3 ст. 309 КК здійснено за ознакою особливо великого розміру психотропної речовини, яку було вилучено під час обшуку, а не з врахуванням ознаки повторності, як про це помилково вказує ОСОБА_7 у касаційній скарзі. Разом з тим засуджений не висловлює сумнівів щодо розміру вилученої у нього психотропної речовини.
Відтак підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 309 КК на ч. 2 ст. 309 КК Суд не вбачає.
Щодо аргументів засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК, то колегія суддів вважає їх слушними.
Санкція ч. 2 ст. 309 КК на момент вчинення засудженим цього кримінального правопорушення передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років.
Однак з 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, згідно з яким було змінено санкцію ч. 2 ст. 309 КК та передбачено покарання за це діяння у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до 3 років.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Внесені Законом №2617-VIII зміни до санкції ч. 2 ст. 309 КК пом`якшують кримінальну відповідальність ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання за вказане кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим засудженому слід призначити покарання, яке відповідатиме санкції ч. 2 ст. 309 КК в редакції Закону №2617-VIII.
З врахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, які детально відображені у вироку місцевого суду, колегія суддів доходить до переконання про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі у межах санкції цієї статті у редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року.
Щодо доводів засудженого про необхідність повернення йому застави, то Суд вважає їх необґрунтованими, оскільки положеннями ст. 539 КПК передбачено можливість засудженого чи його захисника звернутися до місцевого суду для вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку. Адже регламентовані главою 32 КПК правила провадження в суді касаційної інстанції позбавляють касаційний суд вирішити означене питання в межах касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень.
Правову позицію, згідно з якою може бути вирішено питання про повернення застави в порядку ст. 539 КПК відображено і у постановах Касаційного кримінального суду  Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі №753/22017/18, від 25 березня 2021 року у справі №761/19733/13-к, від 11 травня 2021 року у справі №766/85/17. 
Окрім цього, аргументи про невирішення місцевим судом питання про повернення застави ОСОБА_7 були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який слушно вказав про те, що повернення коштів, які вносились як застава може бути вирішено на підставі п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК. Суд першої інстанції в ухвалі від 24 вересня 2020 року також звертав увагу сторони захисту на положення статей 537, 539 КПК, якими врегульовано порядок вирішення питань, які виникають під час виконання вироку (а. с. 175-176, Т. 1).
Таким чином, за результатами касаційної перевірки колегія суддів доходить висновку про необхідність зміни оскаржуваних судових рішень в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону Верховним Судом не встановлено.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 липня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 21 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК з урахуванням покарання, призначеного судом за ч. 3 ст. 309 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК та ч. 3 ст. 309 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку 3 роки.
На підставі ст. 76 КК зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                  ОСОБА_3