ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" липня 2022 р.           Справа№ 910/18351/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Суліма  В.В.
суддів:            Коротун О.М. 
          Майданевича А.Г. 
 
при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.
за участю представників сторін:
від позивача: Арсоєв Р.Т.,
від відповідача: Шевченко Ю.А.,
від третьої особи: не з`явились

розглядаючи апеляційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб
на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2021 (повний текст складено 24.12.2021)
у справі № 910/18351/21 (суддя Свириденко А.С.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Актіо»
до Фонду гарантування вкладів фізичних осіб
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Gateley Plc
про визнання недійсними результатів проведення відкритого конкурсу і договору, -

                                                     В С Т А Н О В И В: 

Товариство з обмеженою відповідальністю «Актіо» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Фонду гарантування вкладів фізичних осіб про визнання недійсними результатів проведення відкритого конкурсу і договору.
Позовні вимоги мотивовані тим, що Фонд гарантування вкладів фізичних осіб необґрунтовано та безпідставно не допустив Товариство з обмеженою відповідальністю «Актіо» до ІІ етапу конкурсу на закупівлю послуг з пошуку та арешту активів, а також з представництва інтересів Фонду гарантування вкладів фізичних осіб та/або ПАТ «Платинум Банк» у судових (кримінальних, цивільних, господарських) процесах щодо відшкодування шкоди (збитків), заподіяної (-их) ПАТ «Платинум Банк» та/або ПАТ «ФІНБАНК», та/або їх кредиторам, пов`язаними iз Банками особами (власниками, керівниками та/або іншими особами.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.12.2021 року позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, оформлене протоколом тендерного комітету Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 05.04.2021 № 185/21. Визнано недійсними результати проведення відкритого конкурсу на закупівлю послуг з пошуку та арешту активів, а також з представництва інтересів Фонду гарантування вкладів фізичних ociб та/або ПАТ «Платинум Банк» у судових (кримінальних, цивільних, господарських) процесах щодо відшкодування шкоди (збитків), заподіяної (-их) ПАТ «Платинум Банк» та/або ПАТ «ФІНБАНК», та/або їх кредиторам, пов`язаними iз Банками особами (власниками, керівниками та/або іншими особами, визначеними частиною першою статті 52 Закону України «Про банки i банківську діяльність»), у закордонних юрисдикціях (за необхідності - у юрисдикції України), оформлені протоколом тендерного комітету Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 22.04.2021 № 219/21. Визнано недійсним з моменту укладання договір від 20.05.2021, укладений між Фондом гарантування вкладів фізичних осіб та Gatеley Plc за результатом проведення відкритого конкурсу на закупівлю послуг з пошуку та арешту активів, а також з представництва інтересів Фонду гарантування вкладів фізичних ociб та/або ПАТ «Платинум Банк» у судових (кримінальних, цивільних, господарських) процесах щодо відшкодування шкоди (збитків), заподіяної (-их) ПАТ «Платинум Банк» та/або ПАТ «ФІНБАНК», та/або їх кредиторам, пов`язаними iз Банками особами (власниками, керівниками та/або іншими особами, визначеними частиною першою  статті 52 Закону України «Про банки i банківську діяльність»), у закордонних юрисдикціях (за необхідності - у юрисдикції України).
Не погодившись з прийнятим рішенням, Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2021 року у даній справі та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що позивача обгрунтовано було не допущено до ІІ етапу конкурсу, оскільки останнім подано довідку встановленої форми, виданої територіальним органом Міністерства внутрішніх справ України станом на 15.11.2016 року, тобто до дати розміщення конкурсної документації на сайті Фонду, що суперечить пункту 7 інших вимог додатку 3 конкурсної документації. На момент подання конкурсної пропозиції ТОВ «Актіо» не перебувало в Переліку осіб, відібраних Фондом за напрямом діяльності «Юридичні консультанти» (в тому числі «Робота з активами»), а тому виключення щодо неподання вказаного документа на позивача не розповсюджувалось.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/18351/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Майданевич А.Г.,  Коротун О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2021 у справі № 910/18351/21 та призначено справу до розгляду у судовому засіданні 24.03.2022.
Судове засідання 24.03.2022 не відбулося, у зв`язку запровадженням воєнного стану в Україні.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.04.2022 апеляційну скаргу гарантування вкладів фізичних осіб призначено до розгляду на 09.06.2022
09.06.2022 через відділ документального забезпечення суду представник позивача подав відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Так, позивач зазначив, що звертався до відповідача з адвокатським запитом щодо надання обгрунтування оцінок, виставлених тендерній пропозиції позивача. Однак, відповідач не надав жодних доказів обгрунтування виставлених оцінок та відмовився надавати документи тендерної пропозиції переможця конкурсу Gateley Plc. 
Також, представник позивача подав клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку із неотриманням ухвали суду від 11.04.2022 № 910/18351/21 про призначення розгляду справи на 09.06.2022 року. 
В судовому засіданні 09.06.2022 судом поставлено на обговорення подане позивачем клопотання про відкладення розгляду справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.06.2022 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Актіо» про відкладення розгляду справи, відкладено розгляд справи до 05.07.2022 та залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Gateley Plc.
Представник скаржника 05.07.2022 року в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.   
Представник позивача у судовому засіданні 05.07.2022 року заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні, рішення суду першої інстанції - залишити без змін.
Представник третьої особи у судове засідання 05.07.2022 не з`явився, про поважні причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце справи сторони повідомлялись належним чином, а саме шляхом направлення процесуального документа на електронну пошту третьої особи, що підтверджується наявним в матеріалах справи витягом з електронної пошти.
Відповідно до ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є, зокрема, день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи.
Колегією суддів під час розгляду даної справи враховано, що на підставі указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 (зі змінами від 14.03.2022, від 18.04.2022, від 17.05.2022), Закону України № 2102-IX від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.
Статтею 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Стаття 27 Конституції України передбачає, що обов`язок держави - захищати життя людини.
Разом з тим, у відповідності до вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду
А тому, враховуючи, що під час воєнного стану суди не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представника третьої особи у судовому засіданні 05.07.2022.
Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення  Господарського суду міста Києва від 22.12.2021 року підлягає залишенню без змін, апеляційна скарга Фонду гарантування вкладів фізичних осіб - без задоволення,  з наступних підстав. 
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 17.02.2021 Фонд гарантування вкладів фізичних осіб оголосив відкритий конкурс на закупівлю послуг   з пошуку та арешту активів, а також з представництва інтересів Фонду гарантування вкладів фізичних ociб та/або ПАТ «Платинум Банк» у судових (кримінальних, цивільних, господарських) процесах щодо відшкодування шкоди (збитків), заподіяної (-их) ПАТ «Платинум Банк» та/або ПАТ «ФІНБАНК», та/або їх кредиторам, пов`язаними iз банками особами (власниками, керівниками та/або іншими особами, визначеними частиною першою  статті 52 Закону України «Про банки i банківську діяльність»), у закордонних юрисдикціях (за необхідності  у юрисдикції України).
Протоколом засідання тендерного комітету Фонду гарантування вкалідв фізичних осіб № 080/21 від 16.02.2021 року затверджено конкурсну документацію на закупівлю послуг з пошуку та арешту активів, а також з представництва інтересів Фонду гарантування вкладів фізичних ociб та/або ПАТ «Платинум Банк» у судових (кримінальних, цивільних, господарських) процесах щодо відшкодування шкоди (збитків), заподіяної (-их) ПАТ «Платинум Банк» та/або ПАТ «ФІНБАНК», та/або їх кредиторам, пов`язаними iз банками особами (власниками, керівниками та/або іншими особами, визначеними частиною першою  статті 52 Закону України «Про банки i банківську діяльність»), у закордонних юрисдикціях (за необхідності  у юрисдикції України).
Протоколом засідання тендерного комітету від 04.03.2021 № 119/21 внесено зміни до зазначеної конкурсної документації.
22.03.2021 у відповідності до вимог чинного законодавства України Товариство з обмеженою відповідальністю «Актіо» подало до канцелярії Фонду гарантування вкладів фізичних осіб в трьох запечатаних конвертах конкурсну пропозицію, а саме «Конверт 1 Кваліфікаційні та інші документи». «Конверт 2 План-стратегія надання послуг», «Конверт 3 Цінова пропозиція».
06.04.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю «Актіо» отримало електронне повідомлення (вих. № 50-4909/21 від 06.04.2021) від Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, яким повідомлялося, що в рамках проведення відкритого конкурсу на закупівлю послуг з пошуку та арешту активів, а також з представництва інтересів Фонду гарантування вкладів фізичних ociб та/або ПАТ «Платинум Банк» у судових (кримінальних, цивільних, господарських) процесах щодо відшкодування шкоди (збитків), заподіяної (-их) ПАТ «Платинум Банк» та/або ПАТ «ФІНБАНК», та/або їх кредиторам, пов`язаними iз банками особами (власниками, керівниками та/або іншими особами, визначеними частиною першою  статті 52 Закону України «Про банки i банківську діяльність»), у закордонних юрисдикціях (за необхідності  у юрисдикції України),  відповідно до протоколу тендерного комітету від 05.04.2021 № 185/21 за результатами перевірки конкурсної пропозиції (Конверт 1) на відповідність іншим вимогам та оцінки відповідності кваліфікаційним критеріям за методикою, наведеною в додатку №7 та іншим вимогам, визначених додатком 3 конкурсної документації ТОВ «Актіо» не допущено до ІІ етапу проведення конкурсу на закупівлю послуг, в зв`язку з оцінкою відповідності кваліфікаційним вимогам нижче 70% та невідповідністю іншим вимогам.
Згодом, 23.04.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю «Актіо» отримало електронне повідомлення (вих. № 048-5878/21 від 23.04.2021) від Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, яким повідомлялося, що рішенням тендерного комітету від 22.04.2021 (протокол № 219/21) переможцем відкритого конкурсу на закупівлю послуг з пошуку та арешту активів, а також з представництва інтересів Фонду гарантування вкладів фізичних ociб та/або ПАТ «Платинум Банк» у судових (кримінальних, цивільних, господарських) процесах щодо відшкодування шкоди (збитків), заподіяної (-их) ПАТ «Платинум Банк» та/або ПАТ «ФІНБАНК», та/або їх кредиторам, пов`язаними iз банками особами (власниками, керівниками та/або іншими особами, визначеними частиною першою  статті 52 Закону України «Про банки i банківську діяльність»), у закордонних юрисдикціях (за необхідності - у юрисдикції України) визначено Gateley Plc.
Відповідно до листа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 12.10.2021 № 60-14083/21 за результатом проведення зазначеного відкритого Конкурсу, між Фондом та переможцем - Gateley Plc укладено договір від 20.05.2021.
Звертаючись до суду з позовними вимогами позивач стверджує, що в результаті проведення  протиправного оцінювання за результатами перевірки конкурсної пропозиції (Конверт 1) на відповідність іншим вимогам та оцінки відповідності кваліфікаційним критеріям за методикою, наведеною в додатку №7 та іншим вимогам, визначених додатком 3 конкурсної документації Товариство з обмеженою відповідальністю «Актіо» безпідставно та незаконно було не допущено до ІІ етапу проведення конкурсу на закупівлю послуг, в зв`язку з оцінкою відповідності кваліфікаційним вимогам нижче 70% та невідповідністю іншим вимогам.
Відповідно до ч. 5  ст. 52 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб»  Фонд або уповноважена особа Фонду у разі недостатності майна банку звертається до пов`язаної з банком особи, дії або бездіяльність якої призвели до заподіяння кредиторам та/або банку шкоди, та/або пов`язаної з банком особи, яка внаслідок таких дій або бездіяльності прямо чи опосередковано отримала майнову вигоду, з вимогою про відшкодування шкоди, заподіяної банку. Фонд або уповноважена особа Фонду також має право заявити вимоги до небанківської фінансової установи, якою від фізичних осіб залучені як позики або вклади кошти, що згідно з цим Законом прирівнюються до вкладів.
Основним документом, який регулює порядок в даних спірних правовідносинах є конкурсна документація, яка затверджена протоколом засідання тендерного комітету від 16.02.2021 № 080/21, із змінами, внесеними протоколом засідання тендерного комітету від 04.03.2021 №119/21, на закупівлю послуг з пошуку та арешту активів, а також з представництва інтересів Фонду гарантування вкладів фізичних осіб та/або ПАТ «Платинум Банк» у судових (кримінальних, цивільних, господарських) процесах щодо відшкодування шкоди (збитків), заподіяної (-их) ПАТ «Платинум Банк» та/або ПАТ «ФІНБАНК», та/або їх кредиторам, пов`язаними із Банками особами (власниками, керівниками та/або іншими особами, визначеними частиною першої  статті 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність»), у закордонних юрисдикціях (за необхідності  у юрисдикції України).
Згідно п. 9.1. Конкурсної документації вбачається, що конкурсна пропозиція учасника процедури подається у письмовій формі, українською мовою (для учасників-нерезидентів - українською та англійською мовами. У випадку розбіжності між англійським та українським текстами, український варіант матиме перевагу) на фірмовому бланку учасника за підписом уповноваженої особи, та подається у 3 (трьох) запечатаних конвертах (далі - «Конверт 1 Кваліфікаційні та інші документи», «Конверт 2 План-стратегія надання послуг», «Конверт 3 Цінова пропозиція»), при цьому в складі кожного з конвертів надаються електронні носії (СD-диск, USB-накопичувач або іншій носій), на яких містяться скановані копії таких документів (крім Конверту 3 Цінова пропозиція).
На конвертах повинно бути зазначено:
- вміст конверту (зазначається «Кваліфікаційні та інші документи» або «Планстратегія надання Послуг» або «Цінова пропозиція»);
- повне найменування і місцезнаходження замовника;
- назва предмету закупівлі;
- повне найменування учасника процедури, його адреса, ідентифікаційний номер учасника, номери контактних телефонів, e-mail;
- маркування: для Конверту 1 «Не відкривати до ____» (зазначаються час та дата розкриття пропозицій»; для Конверту 2 «Відкрити у разі допущення до ІІ етапу»; для Конверту 3 «Відкрити у разі допущення до ІІІ етапу»).
Згідно пункту 9.2. конкурсної документації, пропозиція учасника повинна містити:
У Конверті 1:
- документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним та іншим вимогам, згідно Додатку 3;
- довідку учасника про відсутність конфлікту інтересів та заяву про доброчесність за формами, наведеними в Додатку 4;
- підписаний учасником договір про конфіденційність в 3 (трьох) примірниках, за формою, наведеною в Додатку 5 (для учасників-нерезидентів);
- електронний носій (СD-диск, USB-накопичувач або іншій носій), на якому містяться скановані копії документів, наданих в Конверті 1.
У Конверті 2:
- план-стратегію надання Послуг, за формою наведеною в Додатку 6.
- електронний носій (СD-диск, USB-накопичувач або іншій носій), на якому містяться скановані копії документів, наданих в Конверті 2.
У Конверті 3: цінову пропозицію за формою, наведеною у Додатку 2. 
Пунктом 9.3. Конкурсної документації визначено, що конкурсна пропозиція учасника повинна відповідати усім вимогам, зазначеним у конкурсній документації. Конкурсна пропозиція учасника, що не відповідає встановленим у конкурсній документації вимогам, зокрема у випадках: невідповідності кваліфікаційним та іншим вимогам; наявності конфлікту інтересів; непідтвердження доброчесності учасника; ненадання документів, передбачених конкурсною документацією, в тому числі українською мовою  може бути відхилена та не допущена до оцінки, про що повідомляється відповідний учасник.
Відповідно до пункт 9.4. Конкурсної документації, оцінка відповідності конкурсної пропозиції учасників вимогам Конкурсної документації здійснюється Фондом наступним чином. На I етапі здійснюється оцінка конкурсних пропозицій учасників на відповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам, передбаченим у Додатку 3 Конкурсної документації (за методикою, наведеною в Додатку №7 Конкурсної документації) та відповідність іншим вимогам, передбаченим у Додатку 3. За результатом перевірки відповідності учасника іншим вимогам та оцінки відповідності кваліфікаційним критеріям за методикою, наведеною в Додатку №7 конкурсної документації, яка проводиться робочою групою Фонду з оцінки пропозицій, Тендерним комітетом Фонду приймається рішення про відхилення конкурсної пропозиції учасника (зокрема, у випадку оцінки Додатком №7 Конкурсної документації) або її допущення до наступного етапу. На ІІ етапі розкриваються Конверт №2 учасників, пропозиції яких допущені за результатом оцінки на І етапі проведення конкурсу.
В Додатку 7 Конкурсної документації «Методика оцінки відповідності кваліфікаційним вимогам» визначено наступні критерії, які оцінюються при перевірці документів учасників конкурсу: (а) відповідний професійний досвід учасника; досвід подібних завдань; досвід у подібних місцях; структура, організація, потенціал учасника; (б) Кваліфікація ключового персоналу: 1) Напрямок юридичний; загальна кваліфікація; конкретний досвід та знання, пов`язані з їхнім завданням досвід у регіоні; 2) Напрямок пошуку та арешту активів; загальна кваліфікація; конкретний досвід та знання, пов`язані з їхнім завданням; досвід у регіоні; 3) Напрямок експертизи активів; загальна кваліфікація; конкретний досвід та знання, пов`язані з їхнім завданням; досвід у регіоні; (d) Інші фактори: досвід надання послуг для банківських установ; розуміння технічного завдання; підходи та методи стратегії; ефективність запропонованих заходів; професійний рівень працівників щодо виконання заходів, передбачених планом-стратегією надання послуг.
На ІІ етапі здійснюється оцінка планів-стратегій учасників щодо надання Послуг з представництва інтересів Фонду та/або ПАТ «Платинум Банк» з пошуку та арешту активів та послуг з відшкодування шкоди у судових (кримінальних, цивільних, господарських) процесах, заподіяної(-их) ПАТ «Платинум Банк» та/або ПАТ «ФІНБАНК» та/або їх кредиторам, пов`язаними із банками особами (власниками, керівниками та/або іншими особами, визначеними частиною першої  статті 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність»), у закордонних юрисдикціях (за необхідності  у юрисдикції України) (Конверт 2) на відповідність меті отримання замовником послуг.
На ІІ етапі учасник презентує план-стратегію надання послуг робочій групі Фонду з оцінки пропозицій на предмет:
- ефективності запропонованих заходів, з наведенням прикладів застосування;
- конкретних норм матеріального та процесуального права, в тому числі судової практики;
- підходів та методів плану - стратегії надання послуг;
- розуміння Технічного завдання;
- професійного рівня працівників щодо виконання заходів, передбачених планом-стратегією надання послуг.
За результатом оцінки планів-стратегій надання послуг учасників за методикою, наведеною в Додатку №8 Конкурсної документації, яка проводиться робочою групою Фонду з оцінки пропозицій, тендерним комітетом Фонду приймається рішення про відхилення конкурсної пропозиції учасника (зокрема, у випадку оцінки пропозиції учасника нижче 70%, в порядку передбаченому Додатком №8 Конкурсної документації) або її допущення до наступного етапу.
Протягом І та ІІ етапів проведення конкурсу Фондом здійснюється перевірка наявності/відсутності фактів конфлікту інтересів в учасників (в тому числі у працівників учасників, юридичних або фізичних осіб, залучених учасниками до надання послуг) та/або встановлення факту(ів) недоброчесності учасників (в тому числі працівників учасників, юридичних або фізичних осіб, залучених учасниками до надання послуг).
На ІІІ етапі здійснюється розкриття цінових пропозицій учасників (Конверт 3), конкурсні пропозиції яких допущені за результатом оцінки на І та ІІ етапах проведення конкурсу та фіксуються Фондом у відповідному протоколі розкриття цінових пропозицій.  Додатком 4 до вказаної Конкурсної документації визначено, що претенденту на участь у конкурсному відборі необхідно надати до конкурсної комісії разом із іншими документами, довідку що відсутності конфлікту інтересів та заяву про доброчесність.
Так, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 05.04.2021 № 185/21, 11 робочою групою Фонду з оцінки пропозицій в складі комісії з розгляду операцій, що заподіяли шкоди банку, процедура ліквідації якого здійснюється Фондом гарантування вкладів фізичних осіб, та/або кредиторам такого банку (протокол від 01.04.2021 № 8) проведена кваліфікаційна оцінка відповідності кваліфікаційним критеріям за методикою, наведеною в додатку 7 конкурсної документації та визначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Актіо» отримало наступні оцінки: відповідний професійний досвід учасника  9,77; кваліфікація ключового персоналу  13,59; інші фактори  7,43; що складає 30,79% від мінімально необхідних 70%. 
В той же час, як переможцем конкурсу Plс отримано наступні оцінки: відповідний професійний досвід учасника  25,50; кваліфікація ключового персоналу  33,76; інші фактори  26,14; що складає 85,41% від мінімально необхідних 70%.
Крім того, ТОВ «Актіо» подано неповний пакет документів, оскільки учасником подано довідку встановленої форми (в тому числі, отримана онлайн), виданої територіальним органом Міністерства внутрішніх справ України станом на 15.11.2016 року, що суперечить п. 7 інших вимог (Додаток 3 Конкурсної документації), відповідно до якого зазначена довідка повинна бути видана не раніше дати розміщення Конкурсної документації на сайті Фонду - 17.02.2021.  
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що позивач є одним із юридичних радників Фонду гарантування вкладів фізичних осіб по виду діяльності представництво інтересів та захист прав неплатоспроможних банків та банків, що ліквідуються в судах України. Протягом 2017-2020 років на запит Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, Товариство з обмеженою відповідальністю «Актіо» здійснило комплексний аналіз неплатоспроможності банків  ПАТ «Комерційний Банк «Хрещатик», АТ «Банк «Фінанси та Кредит», ПАТ «Платинум Банк» та ПАТ «ФінБанк», ПАТ «ВіЕйБі Банк», за результатами якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Актіо» підготувало висновки, що використовуються в процесі доказування в рамках розслідування кримінальних проваджень. Протягом цього періоду керівником Товариства з обмеженою відповідальністю «Актіо»  залишалася одна і та сама особа  Червинський В.В. Товариство з обмеженою відповідальністю «Актіо»  було допущено та ставало переможцем попередніх конкурсів Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, тобто Товариство з обмеженою відповідальністю «Актіо»  відповідає вказаним формальним вимогам Фонду гарантуванням вкладів фізичних осіб.
Однак колегія суддів не погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції враховуючи наступне.
Згідно із Конкурсною документацією, не подають документи на підтвердження відповідності іншим вимогам учасники конкурсу, які знаходяться в Переліку осіб, відібраних Фондом гарантування вкладів фізичних осіб за напрямом діяльності «Юридичні консультанти (у тому числі «Робота з активами») - вид «представництво інтересів та захист прав неплатосмпроможних банків та банків, що ліквідуються в судах іноземної юрисдикції та міжнародних арбітражах».
Перебування осіб в Переліку осіб, відібраних Фондом регламентовано Положенням про порядок відбору осіб, які можуть виконувати робот (надавати послуги) неплатоспроможним банкам або банкам, що ліквідуються, Фондом гарантування вкладів фізичних осіб, який затверджено рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб 28.03.2016 № 434 (у редакції рішення виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб 09.02.2017 № 491) зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.04.2016 за № 612/28742 (надалі - Положення).
Відповідно до абз. 2 п. 6 розділу І Положення Перелік є дійсним до затвердження нового Переліку, за результатами проведення планового кваліфікаційного відбору.    
Перелік осіб, відібраних Фондом гарантування вкладів фізичних осіб за напрямом діяльності «Юридичні консультанти (у тому числі «Робота з активами») - вид «представництво інтересів та захист прав неплатосмпроможних банків та банків, що ліквідуються в судах іноземної юрисдикції та міжнародних арбітражах» затверджено рішення виконавчої дирекції Фонду: від 23.10.220 № 1871 та від 12.11.2020 № 1951, до якого позивач не включений.
При цьому апеляційний суд погоджується із твердженнями апелянта, що вказана обставина є самостійною та достатньою підставою для відмови у допущенні позивача до ІІ етапу конкурсу.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 73 ГПК України).
Згідно із ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставин, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 ГПК України).
Колегією суддів встановлено, що позивач не надав суду належних та допустимих доказів в підтвердження того, що відповідач під час І етапу конкурсу занизив оцінки ТОВ «Актіо».
Водночас, апеляційний суд вважає необґрунтованими твердження апелянта щодо наявності підстав для закриття провадження у справі в частині оскарження результатів проведення відкритого конкурсу на підставі п. 1 ч. 1 ст. 231 ГПК України.
Так, Верховним Судом України у постанові від 10.05.2016 у справі № 826/7230/15 сформовано правову позиці, відповідно до якої орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (конкурсу) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цих торгів (конкурсу) відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
Така правова позиція підтримана Великою Палатою Верховного суду, у постановах від 29.01.2019 у справі № 819/829/17, від 14.05.2019 у справі № 918/843/17, від 18.08.2021 у справі № 802/1405/17-а.
Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи викладені в позовній заяві не знайшли свого підтвердження, а тому позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, оформлене протоколом тендерного комітету Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 05.04.2021 № 185/21 та визнання недійсними результатів проведення відкритого конкурсу на закупівлю послуг з пошуку та арешту активів, а також з представництва інтересів Фонду гарантування вкладів фізичних ociб та/або ПАТ «Платинум Банк» у судових (кримінальних, цивільних, господарських) процесах щодо відшкодування шкоди (збитків), заподіяної (-их) ПАТ «Платинум Банк» та/або ПАТ «ФІНБАНК», та/або їх кредиторам, пов`язаними iз Банками особами (власниками, керівниками та/або іншими особами, визначеними частиною першою статті 52 Закону України «Про банки i банківську діяльність»), у закордонних юрисдикціях (за необхідності - у юрисдикції України), оформлені протоколом тендерного комітету Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 22.04.2021 № 219/21 не підлягають задоволенню.
Також, не підлягає задоволенню вимога про визнання недійсним договору від 20.05.2021, укладеного між Фондом гарантування вкладів фізичних осіб та Gateley Plc за результатами проведеного конкурсу як похідна вимога щодо визнання недісними результатів проведення відкритого конкурсу.
Як зазначалося вище, предметом позовних вимог, зокрема є визнання недійсним договору від 20.05.2021 укладеного між Фондом гарантування вкладів фізичних осіб та Gateley Plc за результатом проведення відкритого конкурсу, тобто Gateley Plc є стороною оспорюваного договору. Водночас   позов у даній справі подано позивачем лише до організатора конкурсу - Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, а переможця конкурсу позивач не визначив відповідачем у справі та місцевий господарський суд не залучив його до участі у справі.
Пунктом 2 частини 1  статті 275 Господарського процесуального кодексу України  визначено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Частиною 1  статті 277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є  порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до пункту 4 частини 3  статті 277 Господарського процесуального кодексу України  порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.
З огляду на викладене, зважаючи на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, неправильне застосування норм матеріального права, беручи до уваги те, що Gateley Plc не було залучено до участі у справі, а отже допущено порушення норм процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Судовий збір за розгляд справи в апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

                                              П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2021 у справі № 910/18351/21 задовольнити.
2. Рішення Господарського міста Києва від 22.12.2021 у справі № 910/18351/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог  повністю.            
3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на позивача.                    
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Актіо» (01015, м. Київ, вул. Лаврська, буд. 16; код ЄДРПОУ 39545850) на користь Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 17; код ЄДРПОУ 21708016) 10  215, 00 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.           
4.   Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.          
5.   Матеріали справи № 910/18351/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            В.В. Сулім 

Судді                                                                                О.М. Коротун

                                                                                А.Г. Майданевич

Дата складення повного тексту 06.07.2022