ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" червня 2022 р.                                        Справа №926/2543/21

м. Львів
Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
головуючого (судді-доповідача):                                                   Бойко С.М.
суддів:                                                                                           Бонк Т.Б.
                                                                                                    Якімець Г.Г.

в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

розглянув апеляційну скаргу заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури від 03.03.2022
на рішення Господарського суду Чернівецької  області від 31.01.2022, суддя Ковальчук Т.І., (м. Чернівці), у справі № 926/2543/21 
за позовом Керівника Чернівецької окружної прокуратури, м. Чернівці,
в інтересах держави в особі Кіцманської міської ради Чернівецького району Чернівецької області, м. Кіцмань Чернівецької області,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача   комунального некомерційного підприємства   "Кіцманський центр первинної медичної допомоги", м. Кіцмань Чернівецької області,
до  відповідача товариства з обмеженою відповідальністю   "Чернівцігаз Збут", м. Чернівці,
про стягнення коштів до бюджету в сумі 86073,10 грн.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.
17.06.2021 Керівник Чернівецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Кіцманської міської ради Чернівецького району Чернівецької області звернувся до Господарського суду Чернівецької області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю   "Чернівцігаз Збут" (надалі - "Чернівцігаз Збут") (з врахуванням заяви про зміну підстав позову за № 52/4-82-6959-21 від 29.06.2021) про стягнення коштів в сумі 86 073,10 грн. з тих підстав, що  укладення сторонами додаткових угод №№ 1, 2, 3 до договору на постачання про збільшення ціни на природний газ більш ніж на 10% за одиницю товару, додаткової угоди № 4 про зменшення загальної суми договору до 800 317,44 грн. та додаткової угоди № 5 про зменшення загальної суми договору до 685 720,37 грн. як таких, що укладені всупереч статті 36 Закону України   «Про публічні закупівлі»   та є нікчемними в силу закону ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі».
З врахуванням того, що позивач, як орган місцевого самоврядування, виконує функції розпорядника бюджетних коштів і уповноважений звертатися до суду з позовом про визнання недійсним договору у сфері публічних закупівель, однак не здійснює захист інтересів держави у сфері бюджетних відносин у спірних правовідносинах, прокурор вважає, що є обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян   членів територіальної громади, та звернення з даним позовом до господарського суду у відповідності до статті 23 Закону України   «Про прокуратуру».
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 31.01.2022  у задоволенні позову відмовлено.
Рішення мотивовано тим, що рахунки-акти підписані Кіцманським відділом розрахунків ТОВ   «Чернівцігаз Збут»   і споживачем КП   «Кіцманський НКПМСД», на виконання договору на постачання передано газ у кількості 66,827885 тис. м куб. та оплачено на загальну суму 685 720,37 грн., що   відповідає сумі договору на постачання (п.3.9 у редакції додаткової угоди № 5 від 24.12.2019). Суд зазначив, що на сайті   Prozorro    опубліковано звіт про виконання договору на постачання на суму 685 720,37 грн.
Також, суд дійшов висновку, що Кіцманська міська рада є неналежним позивачем.  
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі заступник керівника Чернівецької обласної прокуратури просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача повністю, в зв`язку з порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що:
1)судом першої інстанції безпідставно зроблено висновок, що Кіцманська міська рада є неналежним позивачем у справі;
2)помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем укладені додаткові договори у відповідності до вимог ст. 36  Закону України «Про публічні закупівлі». 
Узагальнені доводи та заперечення відповідача.
Відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін. Доводи відзиву на апеляційну скаргу аналогічні висновкам викладених у рішенні місцевого господарського суду.
У відповідності до приписів ч. 10 ст. 270 ГПК України вказана апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається без повідомлення учасників справи.
Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи і заперечення, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.     
Згідно встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин вбачається, що за результатами проведеної процедури закупівлі 23.01.2019 між ТОВ   «Чернівцігаз Збут»   (постачальник) і КП   «Кіцманський НКПМСД»   (споживач) укладено договір № 41GB587-130-19 на постачання природного газу для потреб споживачів, що не є побутовими (надалі-договір, т. 1, а.с. 41-44), відповідно до умов якого річний плановий обсяг постачання та планові обсяги постачання газу по місяцях визначаються в додатку № 1 до договору (пункти 1.3, 1.4 договору) і складають: річний обсяг   84,9 тис. куб.м, у тому числі по місяцях: січень   15,00 тис. куб.м, лютий і березень   по 16,00 тис. куб.м, квітень   6,00 тис. куб.м, жовтень   8,00 тис. куб.м, листопад   11,00 тис. куб.м, грудень 12,9 тис. куб.м (додаток № 1, т. 1, а.с. 44); ціна газу становить 7859,54 грн. на 1000 куб.м, крім того ПДВ 1571,91 грн., всього з ПДВ 9431,45   грн. (пункт 3.2 договору). 
Відповідно до п. 3.3 договору ціна, зазначена в пункті 3.2 договору може змінюватися протягом дії договору шляхом повідомлення споживача постачальником про відповідну зміну ціни. При цьому, кожне останнє повідомлення постачальника скасовує відповідні ціни на газ, вказані в попередніх повідомленнях постачальника з моменту, вказаному в останньому повідомленні постачальника. Сторони можуть також за взаємною згодою додатково оформити відповідну додаткову угоду про зміну ціни.
Згідно п. 3.7 договору сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до цього договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та інших документів на виконання цього Договору, а також застосовується при розрахунках за цим договором.
Місячна вартість газу визначається шляхом множення ціни газу на 1 куб. м на загальний місячний обсяг фактично спожитого газу (пункт 3.8 договору).
Загальна сума договору складається з місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним договором, та становить 800370 грн., в т.ч. ПДВ 133395. Ціна за газ може бути також зазначена у розрахунку суми платежу за природний газ, який оформлюється постачальником самостійно додатком № 2 до цього договору, а у випадку зміни ціни   оформлюється з врахуванням її зміни. Розрахунок суми платежу може бути підписаний обома сторонами (пункт 3.9).
Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє в частині постачання газу з 01.01.2019 по 31.12.2019, а в частині проведення споживачем розрахунків   до їх повного здійснення (пункт 11.1 договору).
До договору сторони уклали п`ять додаткових угод, а саме: 
26.01.2019 додаткову угоду № 1, якою внесено зміни до пункту 3.2 договору на постачання, а саме ціна газу становить 10374,60 грн. (з ПДВ) (т. 1 а.с. 45). 
28.01.2019 додаткову угоду № 2, якою внесено зміни до пункту 3.2 договору на постачання, а саме ціна газу становить 11412,06 грн. (з ПДВ), у пункті 3 додаткової угоди не зазначено, з якого часу вона поширює свою дію на відносини Сторін (т. 1, а.с. 46).
31.01.2019 додаткову угоду № 3, якою внесено зміни до пункту 3.2 договору на постачання, а саме ціна газу становить 12511,20 грн. (з ПДВ); внесено зміни до пункту 3.7 договору, виклавши його в наступній редакції, а саме: сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до цього договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу (та інших документів на виконання цього договору) незалежно від зміни ціни протягом одного   розрахункового періоду, як ціна останнього повідомлення постачальника, чи останньої оформленої сторонами додаткової угоди, яка застосовується сторонами при розрахунках за цим договором (т. 1, а.с. 47).
28.02.2019 додаткову угоду № 4, якою внесено зміни до п. 3.5 договору, виклавши його в наступній редакції, а саме:   3.9. загальна сума договору складається з місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним договором, та становить 800 317,44 грн., в т.ч. ПДВ 133 386,24 грн. Ціна за газ може бути також зазначена у розрахунку суми платежу за природний газ, який оформлюється постачальником самостійно (або може бути підписаний обома сторонами) додатком № 2 до цього договору, а у випадку зміни ціни   оформлюється з врахуванням її зміни   (т. 1, а.с. 48). 
24.12.2019 додаткова угода № 5, якою внесено зміни до п. 3.9 договору, а саме визначено загальну суму договору в розмірі 685 720,37 грн. (т. 1, а.с. 49).
Додаткові угоди укладені за пропозицією ТОВ   «Чернівцігаз Збут»   згідно листів від 24.01.2019 № 58705-Сл-543-0119-1, від 25.01.2019 № 58704-Сл-561-0119-1, від 29.01.2019 № 58705-Сл-630-0119-1 (т. 2 а.с. 140, 143, 145) на підставі фактографічних довідок Чернівецької торгово-промислової палати від 16.01.2019 № 16 та від 23.01.2019 № 24 про відпускні ціни ТОВ   Чернівцігаз Збут   на природний газ (т. 2 а.с. 141-142, 144):
з 01.01.2019 -    12511,20 грн./1000 куб.м,
з 19.01.2019    - 10695,35 грн. за 1000 куб.м (з ПДВ),
з 20.01.2019 -    10818,23 грн. за 1000 куб.м (з ПДВ).   
КП   «Кіцманський НКПМСД»   здійснило оплату за отриманий газ, за договором на постачання, на підставі рахунків-актів, а саме:
- рахунок-акт № 1 від 05.03.2019, кількість газу 32,692 тис. м куб. по ціні 11980,80 грн. на суму 391670,47 грн. Оплата проведена згідно платіжних доручень від 11.03.2019 № 38, № 39, № 64, № 65 (т. 1, а. с. 50-54);
- рахунок-акт № 2 від 01.04.2019, кількість газу 3,700 тис. м куб. по ціні 10170,80 грн. на суму 37631,96 грн. Оплата проведена згідно платіжних доручень від 09.04.2019 № 71 № 44 (т. 1, а. с. 55-57);
- рахунок-акт № 3 від 07.05.2019, кількість газу 7,982 тис. м куб. по ціні 8970,80 грн. на суму 71601,42 грн. Оплата проведена згідно платіжних доручень від 10.05.2019 № 56, № 55, № 85, № 86 (т. 1, а. с. 58-62);
- рахунок-акт № 1 від 04.10.2019, кількість газу 1000 м куб. по ціні 9,14 грн. на суму 9138,63 грн. Оплата проведена згідно платіжних доручень від 18.10.2019 № 128, № 129, № 71, № 72 (т. 1, а. с. 63-67);
- рахунок-акт № 2 від 04.12.2019, кількість газу 6134,025 м куб. по ціні 8,19 грн. на суму 50229,25 грн. Оплата проведена згідно платіжних доручень від 10.12.2019 № 83, № 84, № 142, № 143 (т. 1, а. с. 68-71);
- рахунок-акт № 3 від 20.12.2019, кількість газу 15319,860 м куб. по ціні 8,19 грн. на суму 125448,64 грн. Оплата проведена згідно платіжних доручень від 21.12.2019 № 87, № 88, № 168, № 169 (т. 1, а. с. 72-76).
Виконання умов договору, з врахуванням додаткових угод, підтверджено рахунками-актами, що  підписані Кіцманським відділом розрахунків ТОВ   «Чернівцігаз Збут» та споживачем КП   «Кіцманський НЦПМСД». Згідно рахунків-актів на виконання договору споживачеві було передано газ у кількості 66,827885 тис. м куб. та оплачено цей газ на загальну суму 685 720,37 грн. 
Зазначена сума оплаченого газу відповідає сумі договору, яка зазначена в пункті 3.9 договору (у редакції додаткової угоди № 5 від 24.12.2019). Крім цього на сайті   Prozorro   було опубліковано звіт про виконання договору на суму 685720,37 грн. (т. 1, а.с. 28).
Відповідно до листа Управління Державної казначейської служби України у Кіцманському районі Чернівецької області за № 0216/17 від 08.04.2021 КП «Кіцманський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» перебуває на обслуговувані в УДКСУ у Кіцманському районі Чернівецької області, головним розпорядником коштів даної установи в 2019 році була Кіцманська РДА, касові видатки по договору 41GB587-130-19 від 23.01.2019 склали 685 720,37 грн. (бюджет) (т. 1, а.с. 35).
Таким чином, для оплати газу КП   «Кіцманський НЦПМСД» були використані кошти місцевого бюджету.
Згідно з ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №2629-VIII від 23.11.2018), договір про закупівлю це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №2629-VIII від 23.11.2018), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом Про публічні закупівлі.
За приписами частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №2629-VIII від 23.11.2018), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.
Відповідно до пункту 7 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №2629-VIII від 23.11.2018),  тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною 1 статті 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №2629-VIII від 23.11.2018) не містить виключень з цього правила.
Водночас, статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №2629-VIII від 23.11.2018), передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.
Підставою позову прокурор визначив, що укладені сторонами договору додаткові угоди №№ 1, 2, 3 про збільшення ціни на природний газ більш ніж на 10% за одиницю товару, додаткова угода № 4 про зменшення загальної суми договору до 800 317,44 грн. та додаткова угода № 5 про зменшення загальної суми договору до 685 720,37 грн. є такими, що укладені всупереч статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та є нікчемними в силу закону (ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №2629-VIII від 23.11.2018).
Судами встановлено, що додатковими угодами №№ 1, 2, 3 збільшено ціну на газ у січні 2019 року, а прокурором заявлено вимогу про стягнення до бюджету зайво сплачених коштів за період лютий-березень 2019 року.
Згідно з укладеними в січні 2019 додатковими угодами ціна газу встановлена на 26.01.2019 10374,60 грн. за 1 тис. м3 (додаткова угода № 1), на 28.01.2019 11412,04 грн. за 1 тис. м3 (додаткова угода № 2), на 31.01.2019 12511,20 грн. за 1 тис. м3 (додаткова угода № 3), однак доказів на підтвердження виконання цих додаткових угод актів приймання передачі газу, платіжних доручень про оплату газу  не подано.
Прокурор просить стягнути переплату, що утворилася за наступні періоди лютий-березень 2019 року, внаслідок збільшення ціни на газ до розміру 11980,80 грн. за 1 тис. м3 (рахунок-акт № 1 від 05.03.2019) та 10170,80 грн. за 1 тис. м3 (рахунок-акт № 2 від 01.04.2019).
Згідно звіту про виконання договору про закупівлі сума оплати за договором склала 685 720,37 грн., що відповідає сумі коштів, сплачених третьою особою за газ за період лютий-грудень 2019 року на підставі рахунків-актів № 1 від 05.03.2019, № 2 від 01.04.2019, № 3 від 07.05.2019, № 1 від 04.10.2019, № 2 від 04.12.2019, № 3 від 20.12.2019 і ціні договору згідно з додатковою угодою № 5.
Проте, у рахунках-актах відсутні дані про постачання газу по цінах, вказаних у додаткових угодах №№ 1, 2, 3.
Таким чином, обсяг поставленого газу і сплачена за нього ціна за додатковими угодами 1, 2, 3 за січень 2019 року не увійшли ані в звіт про виконання договору закупівлі, ані до остаточної ціни договору.
Відтак, апеляційний господарський суд погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що між укладенням сторонами договору додаткових угод № 1, 2, 3 і сплатою третьою особою спірної суми переплати в розмірі 86 073,10 грн. немає причинно-наслідкового зв`язку, оскільки збільшення ціни на газ у лютому і березні 2019 року відбулося не внаслідок укладення указаних додаткових угод, а на підставі повідомлень відповідача у порядку, передбаченому пунктом 3.3 договору.
Відповідно до частини 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до пункту 4.2.1 договору остаточний розрахунок за спожитий обсяг газу протягом попереднього розрахункового місяця споживач проводить не пізніше 05 числа місяця, наступного за місцем споживання газу, за ціною, зазначеною постачальником в акті приймання-передачі природного газу за цей період.
За спірний період лютий-березень 2019 відповідач по акту № ЧЦЗ389002556 від 28.02.2019 передав третій особі у лютому 2019 25,925 тис. куб. м газу по ціні 11980,00 грн. на суму 310602,24 грн. та в березні 2019 по акту № ЧЦЗ89004728 від 31.03.2019 передав 10,666 тис. куб. м по ціні 10170,80 грн. на суму 108481,80 грн. Загальна кількість газу за цей період згідно актів приймання-передачі склала 36,591 тис. куб.м на суму 419084,04 грн.
Оплату за газ третя особа здійснювала на підставі рахунку-акту № 1 від 05.03.2019, де кількість переданого газу вказана 32,692 тис. куб.м по ціні 11980,9 грн. на суму 391670,47 грн., та рахунку-акту № 2 від 01.04.2019, де кількість газу зазначена 3,700 тис. куб.м по ціні 10170,80 на суму 37631,96 грн., загальна кількість газу становить 36,392 тис. куб.м на суму 429 302,43 грн.
Сумарно обсяг переданого третій особі газу, оплаченого нею на підставі рахунків-актів № 1 від 05.03.2019, № 2 від 01.04.2019, № 3 від 07.05.2019, № 1 від 04.10.2019, № 2 від 04.12.2019 та № 3 від 20.12.2019, і загальна сума оплати за газ у цілому відповідає вказаним у цих рахунках-актах обсягам і сумі, а невідповідності між даними, вказаними в актах приймання-передачі газу і в рахунках-актах коригувалися в наступних періодах у залежності від об`єму поставки за розрахунковий місяць та ціни одиниці товару.
Таким чином,  поставка газу за спірний період  відбулася в кількості 66,827885 тис. куб. м на суму 685 720,37 грн., що відповідає кінцевій сумі договору на постачання з урахуванням опублікованого звіту про виконання закупівлі.
З огляду на викладене, апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що що прокурором не доведено обставин підвищення ціни на газ більш ніж на 10% на підставі додаткових угод №№ 1, 2, 3 до договору.
Ціна газу 11980,80 грн. за 1000 куб. м, переданого третій особі по акту приймання-передачі № ЧЦЗ389002556 від 28.02.2019, більша від договірної ціни (9431,45 грн.) на 27%, а ціна 10170,80 грн. за 1000 куб. м газу по акту приймання-передачі № ЧЦЗ89004728 від 31.03.2019 більша на 7,8%.
Як вбачається з актів-рахунків в наступних періодах квітні, жовтні, листопаді і грудні 2019 року, відповідач постачав газ по цінах, що нижче договірної.
Виходячи із загальної кількості поставленого газу 66,827885 тис. куб. м на суму 685720,37 грн., середня ціна 1000 куб. м газу за договором за лютий-грудень 2019 року склала 10260,99 грн., що на 8,8% більше договірної ціни.
Тобто, збільшення ціни на газ у лютому-березні 2019 було частково компенсовано зниженням ціни на газ у наступних періодах поставки і в цілому за договором ціна за 1000 куб м газу не перевищила 10% При цьому, не відбулося також збільшення суми договору.
Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 926/491/19 , який в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України враховано апеляційним господарським судом.
З огляду на викладене апеляційний господарський суд погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що в даному випадку немає порушення норми статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо заборони зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, оскільки незалежно від кількості змін ціни на газ максимальний ліміт збільшення ціни за одиницю товару за договором (середня ціна) не перевищив 10%, суд не вбачає 
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким є Закон України "Про прокуратуру".
За змістом абзаців 1, 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом у липні 2019 року) прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії (абзаци 1- 3 частини 4 статті  23 Закону України "Про прокуратуру").
Системне тлумачення положень частин 3- 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1)  якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2)  якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).
Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, обґрунтував та довів підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом, а саме позивачем жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва. 
У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Судами   встановлено, що прокурором перед зверненням до суду на адресу Кіцманської міської ради Чернівецького району Чернівецької області та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області надсилалися запити і повідомлення, які стосуються виявлених порушень і підстав представництва, доведено до їхнього відома розмір ймовірних збитків, а також отримано відповіді з яких не вбачається вжиття позивачем дієвих заходів на захист інтересів держави у спірних правовідносинах (т. 1 а.с. 31, 32-33, 34-40).
Відповідно до пункту 9 частини п`ятої статті 22 БК України на Кіцманську міську раду, як розпорядника коштів, покладений обов`язок здійснювати контроль за витрачанням бюджетних коштів їх одержувачами.
 Повноваження Кіцманської міської ради щодо контролю за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів державного бюджету передбачені статтями 10, 43, 61, 62, 63 Закону України "Про місцеве самоврядування".
До того ж, відповідно до статті 181 цього Закону орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.
Статтею 140 Конституції України встановлено, що місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
Згідно з частинами першою та третьою статті 142 Конституції України матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. Держава бере участь у формуванні доходів бюджетів місцевого самоврядування, фінансово підтримує місцеве самоврядування. Витрати органів місцевого самоврядування, що виникли внаслідок рішень органів державної влади, компенсуються державою.
Відповідно до частини першої статті 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб.
Відповідно до роз`яснень Міністерства фінансів України, наданих листом за № 021-03/6 від 06.03.2003, Державного казначейства України за № 3.4-22/498 від 09.03.2006 та за № 7.1-10/744 від 12.02.2008, якщо спочатку нового бюджетного періоду здійснюються повернення зайво виплачених в минулих бюджетних періодах коштів, то зазначені кошти не можуть бути відображені як відновлення касових видатків, а повинні бути перераховані до бюджету.
За інформацією Управління Державної казначейської служби у Кіцманському районі, наданою в листі за № 0219/41 від 10.06.2021, головним розпорядником коштів третьої особи є Кіцманська міська рада.
Як вбачається з матеріалів справи, для оплати газу були використані кошти місцевого бюджету, що підтверджується листом Управління Державної казначейської служби України у Кіцманському районі Чернівецької області за № 0216/17 від 08.04.2021 КП   «Кіцманський районний центр первинної медико-санітарної допомоги», відповідно до якого третя особа   перебуває на обслуговувані в УДКСУ у Кіцманському районі Чернівецької області, а головним розпорядником коштів даної установи в 2019 році була Кіцманська РДА, касові видатки по договору 41GB587-130-19 від 23.01.2019   склали 685 720,37 грн. (бюджет).
Відносини, що виникають у процесі складання, розгляду, затвердження, виконання бюджетів, звітування про їх виконання та контролю за дотриманням бюджетного законодавства, і питання відповідальності за порушення бюджетного законодавства регулюються БК України.
Пунктами 6, 8 частини першої статті 7 БК України серед принципів, на яких ґрунтується бюджетна система, визначено принципи цільового та ефективного використання бюджетних коштів, дотримання яких забезпечується використанням бюджетних коштів тільки на цілі, визначені бюджетними призначеннями та бюджетними асигнуваннями, задля досягнення якісного запланованого результату при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів.
Пунктом 24 частини першої статті 116 БК України порушенням бюджетного законодавства визнається нецільове використання бюджетних коштів учасником бюджетного процесу.
Встановлення законності, достовірності, економічної ефективності діяльності учасників бюджетного процесу є завданням бюджетного контролю, що здійснюється як спеціальними органами державного фінансового контролю відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", так і учасниками бюджетного процесу в межах компетенції.
Учасниками бюджетного процесу є органи, установи та посадові особи, наділені бюджетними повноваженнями (правами та обов`язками з управління бюджетними коштами) (частина третя статті 19 БК України).
В контексті зазначених положень безсумнівним убачається, що інтереси держави полягають не тільки у сфері реалізації компетенції органів державної влади, але й спрямовані на забезпечення гарантій місцевого самоврядування та ефективного функціонування його інститутів задля захисту та реалізації прав і свобод територіальних громад, а також захисту інтересів громад у економічній і соціальній сферах, фінансування яких відбувається в тому числі за рахунок коштів державного бюджету, зокрема отриманих як субвенції місцевими бюджетами, розпорядниками чи отримувачами бюджетних коштів.
Колегія суддів зауважує, що необхідність повернення відповідачем безпідставно набутих коштів, отриманих розпорядником як субвенція з державного бюджету, становить суспільний інтерес, а їх неповернення порушує інтереси держави, як гаранта дотримання принципів верховенства права, державної підтримки місцевого самоврядування та принципів на яких ґрунтується бюджетна система України. При цьому потенційно факт перерахування на адресу відповідача зайвих бюджетних коштів, порушує вимоги чинного законодавства, принципи щодо цільового та ефективного використанню бюджетних коштів, а тому підриває фінансово-економічні основи держави та перешкоджає ефективному виконанню відповідних функцій бюджетної системи. Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.
З огляду на викладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що Кіцманська міська рада є належним позивачем у справі.
Викладене спростовує висновки місцевого господарського суду про те, що Кіцманська міська рада є неналежним позивачем у справі, однак це не тягне за собою скасування рішення в цій частині вимог.
В цій частині рішення суду першої інстанції підлягає зміні з викладенням мотивувальної частини в редакції даної постанови.
Крім цього, апеляційний господарський суд зазначає, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Невиконання прокурором вимог щодо надання суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді згідно із частиною четвертою статті 53 ГПК України має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу, про залишення позовної заяви без руху для усунення її недоліків і повернення в разі, якщо відповідно до ухвали суду у встановлений строк ці недоліки не усунуті.
У випадку звернення прокурора з позовом до суду в інтересах держави в особі компетентного органу фактичним позивачем є держава і саме вона набуває процесуальної дієздатності і є учасником справи.
Отже, відмова у позові, поданому прокурором за наявності компетентного органу, через те, що прокурор не підтвердив підстав для представництва, значитиме неможливість повторного звернення як прокурора, так і самого органу як позивача, в інтересах держави (див. пункт 53 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).
Тому, з метою забезпечення єдності судової практики у питанні застосування положень ГПК України у справах за позовами прокурорів Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 сформувала висновок за яким, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду) (пункт 54).
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції встановивши, що Кіцманська міська рада є належним позивачем у справі, а тому є  обґрунтованими доводи апеляційної скарги  в цій частині, відповідно підлягають частковому задоволенню вимоги апеляційної скарги. При цьому,  ці порушення не тягнуть за собою скасування рішення в цій частині, а тому таке підлягає зміні з викладенням мотивувальної частини в редакції даної постанови (п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України).
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку про покладення на апелянта судового збору в розмірі 3   405,00 грн., який сплачений згідно з платіжним дорученням № 132 від 24.02.2022.
Керуючись ст. ст. 236, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

                                            ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури за № 15-520вих.22 від 03.03.2022 – задоволити частково.  
Рішення Господарського суду Чернівецької області від 31.01.2022  у справі №926/2543/21 в частині визначення  Кіцманської міської ради як неналежного позивача у справі виключити з мотивувальної частини, виклавши в редакції цієї постанови.
В решті частині рішення Господарського суду Чернівецької області від 31.01.2022  у справі №926/2543/21 – залишити без змін. 
Судовий збір в розмірі 3   405,00 грн. покласти на апелянта.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.
Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя                                                              Бойко С.М.

Судді                                                                                        Бонк Т.Б.
                                                                                              
                                                                                          Якімець Г.Г.