ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" квітня 2022 р.           Справа№ 910/14698/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гаврилюка  О.М.
суддів:            Буравльова  С.І. 
          Владимиренко С.В. 
 
розглянувши у порядку письмового провадження без виклику сторін апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця"

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2021 
у справі № 910/14698/21 (суддя Пукшин Л.Г.)
за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Кернел-Трейд"       
до  Акціонерного товариства "Українська залізниця"
про  відшкодування збитків 42 768,00 грн
За результатами розгляду апеляційної скарги Північний апеляційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду 

Товариство з обмеженою відповідальністю "Кернел-Трейд" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відшкодування збитків 42 768,00 грн.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.11.2021 у справі №  910/14698/21 позов задоволено частково. Стягнуто з Акціонерного товариства "Українська залізниця"  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Кернел-Трейд"   збитки за нестачу вантажу у розмірі 39 657,60 грн   та судовий збір у розмірі 2 104,91 грн. В іншій частині позову відмовлено. 
Рішення мотивоване тим, що залізниця не спростувала подані позивачем докази на підтвердження завдання збитків у зв`язку з частковою втратою вантажу, що сталася з вини перевізника. Як і не надала жодних доказів на підтвердження того, що недостача прийнятого залізницею до перевезення вантажу без зауважень виникла з незалежних від неї причин. Отже, залізниця повинна відшкодувати збитки, завдані незбереженням вантажу під час його перевезення у розмірі 39  657,60 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Українська залізниця" звернулось до суду із апеляційною скаргою, в якій просить прийняти апеляційну скаргу до свого провадження та відкрити провадження у справі; скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2021 року у справі №  910/14698/21 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю, про час і дату розгляду справи повідомити апелянта. 
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
На думку скаржника, в порушення норм матеріального права судом першої інстанції до спірних відносин не застосовано ч. 3 ст. 310 ГК України, яка кореспондується з ч. 1 ст. 110 та ч. 1 ст. 125 Статуту залізниць України, якими передбачено припинення відповідальності перевізника за збереження вантажу з моменту його видачі одержувачу. Також, судом першої інстанції порушено та не застосовано до спірних правовідносин ст. 105 Статуту залізниць України, п. "А" ст. 111 Статуту залізниць України, п. "Б" ст. 130 Статуту залізниць України та пунктів 16 і 31 Правил видачі вантажів.
Скаржник зазначає про те, що скаргу про відмову залізниці скласти комерційний акт, одержувач подав до залізниці з пропуском строку в 17 днів (що вбачається зі скарги вихід № 318/21 від 01.04.2021 СП ТОВ "Трансбалктермінал", тому позовні вимоги у справі № 910/14698/21 взагалі не підлягають задоволенню, у зв`язку із істотним порушенням одержувачем ст. 130 Статуту залізниць України. Односторонній акт експертизи № ОЭ-8/71 від 18.03.2021 Чорноморського підприємства Одеської регіональної Торгово-промислової палати не відповідає вимогам ст. 101 ГПК України, тому не має юридичної сили. Зазначена експертиза не є судової експертизою, а експерт, який проводив односторонню експертизу, взагалі не попереджався про кримінальну відповідальність відповідно до вимог Закону, при цьому, залізницю про проведення такої експертизи повідомлено не було, що позбавило відповідача можливості захисту своїх прав під час її проведення та ставить під сумнів об`єктивність фактів, які зазначені в акті.
Скаржник вказує на те, що в постанові Вищого господарського суду України від 06.06.2013 у справі № 5017/2934/2012, зазначено, що акт експертизи не може сприйматись судом як належний доказ, якщо він не містить підпису представника залізниці, а дослідження експертом здійснено всупереч положенням пунктів 30-31 Правил видачі вантажів.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та письмових пояснень

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду 06.01.2022, вказує на те, що судом першої інстанції було вірно застосовано положення статті 314 ГК України та ст. 113 Статуту залізниць України, оскільки відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, що втрата вантажу у вагоні №  58516972 під час його перевезення залізницею сталась не з вини відповідача, а відсутність зауважень позивача у пам`ятці № 589 про подавання вагонів не доводить відсутність вини відповідача у недостачі вантажу, зданого йому до перевезення.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу звертає увагу на те, що твердження скаржника, що акт експертизи № ОЭ-8/71 від 18.03.2021 Чорноморського підприємства Одеської регіональної Торгово-промислової палати не відповідає вимогам ст. 101 ГПК України, є хибними, оскільки повноваження торгово-промислових палат на проведення експертиз встановлені законом, експертизи, які проводяться торгово-промисловими палатами, є незалежними торгово-промисловими палатами, є незалежними товарознавчими експертизами, такі експертизи не є судовими і відповідно, на них не розповсюджується законодавство України про проведення судової експертизи. 

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

  Відповідно до витягу із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.12.2021 справу №  910/14698/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Владимиренко С.В., Сітайло Л.Г.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.12.2021 року у зв`язку з перебуванням судді Сітайло Л.Г.   у відпустці для розгляду справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Владимиренко С.В., Буравльов С.І. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2021 року у справі № 910/14698/21. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2021 у справі №  910/14698/21 у порядку письмового провадження без повідомлення учасників.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.
Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.
Європейський суд щодо тлумачення положення "розумний строк" в рішенні у справі "Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства" роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.
Враховуючи викладене, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, Указ Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №  64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указ Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" № 133/2022 від 14 березня 2022 року частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, справа № 910/14698/21 розглядалась протягом розумного строку.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

25.02.2020 між АТ "Українська залізниця" та ТОВ "Кернел-Трейд" укладено договір про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом (надалі- договір).
Даний договір укладено шляхом приєднання до договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом, редакція якого розміщено на офіційному сайті Відповідача     http://uz-cargo.com/contractcarriage.html. Укладання договору підтверджується Повідомленням про укладання договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом № 99-31454383/2020-002 від 24.03.2020.
Згідно з п. 1.1. договору його предметом є організація та здійснення перевезення вантажів/надання вантажного вагону для перевезення, інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях (експорт, імпорт) у власних вагонах відповідача, за договором перевізника, вагонах залізниць інших держав та/або вагонах позивача, за договором замовника, пов`язаних з цим супутніх послуг (далі - послуги) і проведення розрахунків за ці послуги.
Відповідно до п. 1.4. договору надання послуг за договором може підтверджуватись накладною, накопичувальною карткою, зведеною відомістю, відомістю плати за користування вагонами, відомістю плати за подавання/забирання вагонів та маневрову роботу, зведеними відомостями та іншими документами.
Згідно із п. 1.5. договору договір є публічним договором, за яким відповідач бере на себе обов`язок здійснювати надання послуг, пов`язаних з організацією та здійсненням перевезення вантажів залізничним транспортом загального користування кожному, хто до нього звернеться. Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх замовників, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.
Пунктом 9.5 договору передбачено, що договір укладається в електронній формі. У виняткових випадках, обумовлених правовим статусом замовника допускається укладення договору в паперовій формі.
Згідно з п. 1.10. договору, останній є укладеним з дня надання замовнику перевізником Інформаційного повідомлення про укладення договору, але не раніше дня введення його в дію відповідно до п. 12.1. договору.
Договір укладений між сторонами 25.02.2020 в редакції, що оприлюднена 30.12.2020 р. на веб-сайті http://uz-cargo.com, та яка вводиться в дію 01.01.2021.
08.03.2021 позивач на станції відправлення "Полтава-Київська" (448501), на одержувача - СП ТОВ "Трансбалктермінал" станція призначення "Чорноморськ-Порт-експорт" (40402103) Одеська залізниця, було відправлено вантаж - шрот кормовий в кількості 577     600 кг насипом в 9-ти вагонах за номерами: 95562476, 95094371, 95746103, 58555251, 58555509, 58516972, 58504663, 58518010, 58512823, що підтверджується залізничною накладною №43117217 від 08.03.2021.
При перевірці та видачі вантажу, який надійшов 13 березня 2021 на станцію "Чорноморськ-Порт-експорт" Одеська залізниці за залізничною накладною №43117217, встановлено недостачу шроту кормового у вагонні №58516972 в кількості 4400 кг.
15.03.2021 для огляду та комісійного зважування вагону №58516972 одержувачем вантажу СП ТОВ "Трансбалктермінал" викликано незалежного експерта Чорноморського підприємства Одеської регіональної Торгово-Промислової палати.
18.03.2021 для огляду та комісійного зважування вагону №  58516972 прибув експерт Чорноморського підприємства Одеської регіональної Торгово-Промислової палати Костюшко Н.П., в присутності представників: провідного фахівця відділу залізничних перевезень СП ТОВ "Трансбалктермінал" Нічука А.О., змінного начальника охорони Єждіна В.Г. експертом Чорноморського підприємства Одеської регіональної Торгово-Промислової палати Костюшко Н. П. при зовнішньому огляді вагону №  58516972 встановлено: на трьох запірно-пломбувальних пристроях відрізки сталевих тросів заведені в петлі кришок люків, без порушень механізмів їх змикання, але з порушення покриття металевого корпусу, на корпусах виявлені сліди пайки та іржі, номерні відбитки запірно-пломбувальних пристроях ідентифікувати не вдалося через механічне пошкодження металевого корпусу.
Експертом при обстеженні нижніх випускних бункерів і відкритті кришки верхніх завантажувальних люків було виявлено, що вагон №58516972 завантажений нерівномірно, не до повної місткості. На поверхні вантажу були присутні виїмки різного розміру, що було зафіксовано на фото 3,4 експертом Чорноморського підприємства Одеської регіональної Торгово-Промислової палати Костюшка Н.П, які є Додатком до Акту експертизи №03-8/71 від 18.03.2021.
Нерівномірне завантаження вагону № 58516972, присутність виїмок різного розміру в насипу шроту кормового свідчить про несанкціонований доступ до вантажу під час його перевезення.
Цією ж датою одержувачем вантажу СП ТОВ "Трансбалктермінал" було подано начальнику станції Чорноморськ-порт Поліщука Є.М. лист №262/21 від 18.03.2021 з проханням скласти комерційний акт на вагон №58516972 за залізничною накладною №43117217.
Начальником станції Чорноморськ-порт відмовлено СП ТОВ "Трансбалктермінал" у складанні комерційного акту, посилаючись на те, що у вагоні № 58516972 запірно-пломбувальні пристрої цілі. Відмова начальника станції підтверджується написом на оригіналі листа № 262/21 від 18.03.2021.
Не погоджуючись з відмовою у складані комерційного акту одержувачем вантажу СП ТОВ "Трансбалктермінал" подано скаргу №  318/21 від 01.04.2021 начальнику Дирекції залізничних перевезень по організації та взаємодії портів і припортових станцій регіональної філії "Одеська залізниця" AT "Українська залізниця" з проханням надити мотивовану відповідь на відмову начальника стації Чорноморськ-порт скласти комерційний акт на вагон №58516972 за залізничною накладною №  43117217.
08.04.2021 СП ТОВ "Трансбалктермінал" отримало від Дирекції залізничних перевезень по організації та взаємодії портів і припортових станцій регіональної філії "Одеська залізниця" AT "Українська залізниця" відповідь №ДН 5-07/210, якою відмовлено у задоволенні скарги №  318/21 від 01.04.2021, посилаючи на той факт, що наявність підписів працівників СП ТОВ "Трансбалктермінал" у пам`ятці про подання/збирання вагону №  58516972, є підтвердженням того, що вагон прийнятий у технічному справному стані з цілісними ЗПП, не відповідає дійсності.
Відтак, позивач просить стягнути з відповідача збитки, які були завдані йому у зв`язку із незбереженням вантажу при перевезенні у сумі 42  768,00 грн, виходячи з вартості 1 тонни вантажу у вагоні № 58516972 відповідно до довідки про балансову вартість шроту кормового   № 2020001401 від 20.05.2021, що складає 9 720,00 грн.
З метою досудового врегулювання спору позивач звертався до відповідача з претензією, у якій просив відшкодувати збитки за встановлену нестачу. Оскільки листом № Н31-102/281 від 12.07.2021 позивачу відмовлено в задоволенні претензії, останній звернувся з позовом до суду про стягнення збитків у розмірі 42  768,00 грн.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України)   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.
За змістом статті 130 Статуту залізниць України право на пред`явлення до залізниці претензій та позовів у разі недостачі, псування або пошкодження вантажу має одержувач - за умови пред`явлення накладної, комерційного акта і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу.
Відповідно до статті 133 Статуту залізниць України передача іншим організаціям або громадянам права на пред`явлення претензій та позовів не допускається, за винятком випадків передачі такого права вантажовідправником вантажоодержувачу або вантажоодержувачем вантажовідправнику, а також вантажовідправником або вантажоодержувачем вищій організації або уповноваженій особі, яка виступає від їх імені.
Передача права на пред`явлення претензій і позовів засвідчується переуступним підписом на документі (накладній, вантажній, багажній квитанції), а для уповноваженої особи - довіреністю, оформленою згідно із законодавством.
За змістом статей 610, 611 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.
Статтею 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Відповідно до ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
Відшкодування збитків є одним із видів господарсько-правової або цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки; шкідливого результату такої поведінки - збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності, хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.
Згідно зі ст. 908 ЦК України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.
Відповідно до ст. 909 ЦК України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами). Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору перевезення вантажу.
Аналогічні положення містяться у статті 307 ГК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 12 та ч. 4 ст. 22 Закону України "Про залізничний транспорт" підприємства залізничного транспорту загального користування забезпечують збереження вантажів, багажу та вантажобагажу на шляху слідування та на залізничних станціях згідно з чинним законодавством України. Перевізники зобов`язані забезпечувати своєчасне якісне перевезення вантажів, схоронність вантажів, що перевозяться.
Згідно з частиною 1 статті 23 Закону України "Про залізничний транспорт" перевізники несуть відповідальність за зберігання вантажу, багажу, вантажобагажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу, а також за дотримання терміну їх доставки в межах, визначених Статутом залізниць України.
Відповідно до ч. 2 ст. 308 ГК України відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення.
Згідно з ч. 1 ст. 110 Статуту залізниць України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 457 від 06.04.1998, залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству.
За змістом ст. 920 ЦК України у разі порушення зобов`язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).
Згідно із ч. 2 ст. 924 ЦК України та ст. 314 ГК України перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 п. 129 Статуту залізниць України   обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається, зокрема, для засвідчення обставин невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах.
Як свідчать матеріали справи, на станції "Чорноморськ-Порт-експорт" у вагоні № 58516972 виявлено недостачу вантажу в кількості 4 400,00 кг, про що складено акт експертизи № ОЭ-8/71 від 18.03.2021. Отже, залізниця не виконала взятих на себе обов`язків щодо збереження вантажу під час перевезення, який був прийнятий нею до перевезення без будь-яких зауважень.
Абзацом 1 пункту 115 Статуту залізниць України встановлено, що вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.
Частиною 2 ст. 623 ЦК України передбачено, що розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
Позивач здійснив розрахунок розміру збитків на підставі довідки про балансову вартість шроту гранульованого № 2020001401 від 20.05.2021, який складає 9 720,00 грн за 1 тонну вантажу, що підписаний генеральним директором та головним бухгалтером, тобто з дотриманням вимог абзацу 1 статті 115 Статуту залізниць України.
Отже, позивачем надані належні та допустимі докази вартості втраченого вантажу, як то передбачено вимогами абзацу 1 статті 115   Статуту залізниць України.
В той же час, відповідно до ч. 2 п. 114 Статуту недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення.
Згідно п. 27 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21 листопада 2000 року №644, вантаж вважається доставленим без утрати, якщо різниця між масою, вказаною в пункті відправлення в залізничній накладній, та масою, визначеною на станції призначення, не перевищує норми природної втрати і граничного розходження у визначенні маси нетто.
При видачі вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) становить: 2% маси, зазначеної в перевізних документах: вантажі рідкі або здані до перевезення в сирому (свіжому) або у вологому стані; руда марганцева і хромова; кварцити у подрібненому стані (фракції 0-6 мм); мідний купорос; хімічна сировина навалом; солі; фрукти свіжі; овочі свіжі; шкіра оброблена і мокросолона; тютюн; м`ясо свіже; 1,5% маси, зазначеної в перевізних документах: вугілля деревне; будівельні матеріали; кварцити в кусках; жири; риба солона; мінеральні добрива; 1% маси, зазначеної в перевізних документах: мінеральне паливо; кокс; руда залізна; вовна немита; мило; м`ясо морожене; птиця бита всяка; копченості м`ясні всякі; 0,5% маси всіх інших вантажів.
Норми недостачі або надлишку маси вантажів розраховуються: від маси брутто - для вантажів, які перевозяться в тарі й упаковці; від маси нетто - для вантажів, які перевозяться без тари й упаковки.
Як вбачається із залізничної накладної №43117217 та встановлено в акті експертизи №ОЭ-8/71 від 18.03.2021, маса вантажу в вагоні №58516972 становила нетто 63900 кг.
Таким чином, відповідно до п. 27 Правил видачі вантажів, затверджених   наказом Міністерства транспорту України від 21 листопада 2000 року №644, норма природної втрати вантажу у вагоні №58516972 складає 0,5%, що дорівнює 319,5 кг.
Відтак належний розмір вартості втраченого вантажу становить 39 657,60 грн (4400кг - 319,5 кг = 4080,5 кг (4,08 т)* 9720 грн = 39 657,60 грн).
Статтями 130, 133 Статуту залізниць України передбачено, що одержувач вантажу має право на пред`явлення до залізниці претензій та позовів у разі недостачі, псування або пошкодження вантажу за умови пред`явлення накладної, комерційного акту і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Передача іншим організаціям або громадянам права на пред`явлення претензій та позовів не допускається, за винятком випадків передачі такого права вантажовідправником вантажоодержувачу або вантажоодержувачем вантажовідправнику, а також вантажовідправником або вантажоодержувачем вищій організації або уповноваженій особі, яка виступає від їх імені.
Передача права на пред`явлення претензій і позовів засвідчується переуступним підписом на документі (накладній, вантажній, багажній квитанції), а для уповноваженої особи - довіреністю, оформленою згідно із законодавством.
Так, пунктом 2 Правил заявлення та розгляду претензій (статті 130 - 137 Статуту), затверджених   наказом Міністерства транспорту України №334 від 28.05.2002, встановлено, що згідно з статтею 133 Статуту передача права на пред`явлення претензій та позовів відправником одержувачу або одержувачем відправнику, а також відправником або одержувачем вищій організації засвідчується переуступним написом на відповідному документі (накладній, квитанції про приймання вантажу до перевезення, багажній квитанції) такого змісту: "Право на пред`явлення претензії та позову передано (найменування організації)". Переуступний напис засвідчується підписами керівника і головного (старшого) бухгалтера та печаткою підприємства.
На підставі положень ст. 133 Статуту залізниць України   вантажоодержувач - СП ТОВ "Трансбалктермінал" передало право пред`явлення позову за недостачу вантажу, відправленого за залізничною накладною наявною в матеріалах справи, вантажовідправнику - ТОВ "Кернел-Трейд", що підтверджується належним чином оформленим та засвідченим переуступним підписом вантажоодержувача.
Як вбачається із матеріалів справи та правильно встановлено господарським судом першої інстанції, відповідач не спростував подані позивачем докази на підтвердження завдання збитків у зв`язку з частковою втратою вантажу, що сталася з вини перевізника, як і не надав жодних доказів на підтвердження того, що недостача прийнятого залізницею до перевезення вантажу без зауважень виникла з незалежних від нього причин. Отже, відповідач повинен відшкодувати збитки, завдані незбереженням вантажу під час його перевезення у розмірі 39 657,60 грн.
Твердження відповідача про те, що завантаження вантажу у вагони здійснювалося засобами і силами відправника вантажу і ним же самостійно визначено масу вантажу перед відправленням вагонів, без участі представника залізниці, у зв`язку із чим у позові належить відмовити, є безпідставним, оскільки залізниця має право перевірити правильність відомостей про вантаж, зазначених відправником у накладній, на станції відправлення, під час перевезення та на станції призначення. Вантажовідправники несуть відповідальність за всі наслідки неправильності, неточності або неповноти відомостей, зазначених ним у накладній. Залізниця має право перевіряти правильність цих відомостей, а також періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній, відповідно до ст. 24 Статуту залізниць України.
Як вже зазначалось, відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення (ч. 2 ст. 308 ГК України).
Згідно з пунктом 1 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу, затверджених   наказом Міністерства транспорту України №542 від 20.08.2001, у вагонах відкритого типу (на платформах, у напіввагонах і ін.) допускається перевезення вантажів, зазначених у додатку.
Зернові вантажі, зокрема шрот кормовий, який перевозився за залізничною накладною № 43117217, не віднесено до додатку зазначених Правил, а отже перевезення у вагонах відкритого типу не допускається.
За пунктом 111 Статуту залізниць України, залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли: а) вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення; б) недостача, псування або пошкодження сталися внаслідок дії природних причин, пов`язаних з перевезенням вантажу на відкритому рухомому складі; в) вантаж перевозився у супроводі провідника відправника чи одержувача; г) недостача вантажу не перевищує норм природної втрати і граничного розходження визначення маси; д) зіпсований швидкопсувний вантаж, виявлений у вагоні, прибув без порушення встановленого режиму перевезень (охолодження, опалення, вентиляція), і термін перебування вантажу в дорозі не перевищив граничного терміну перевезень, встановленого Правилами; е) втрата, псування або пошкодження вантажу відбулися внаслідок: 1) таких недоліків тари, упаковки, які неможливо було виявити під час приймання вантажу до перевезення; 2) завантаження вантажу відправником у непідготовлений, неочищений або несправний вагон (контейнер), який перед тим був вивантажений цим же відправником (здвоєна операція); 3) здачі вантажу до перевезення без зазначення в накладній особливих його властивостей, що потребують особливих умов або запобіжних засобів для забезпечення його збереження під час перевезення; 4) стихійного лиха та інших обставин, які залізниця не могла передбачити і усунення яких від неї не залежало.
При цьому, пунктом 4 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених наказом Міністерства транспорту України № 644 від 21.11.2000, відправник зобов`язаний підготувати вантаж до навантаження відповідно до вимог, які забезпечували б збереження його на всьому шляху перевезення та екологічну безпеку і захист навколишнього природного середовища згідно з законодавством.
За приписами абзацу 1, 3, 4 пункту 28 зазначених Правил договір про перевезення вантажу вважається укладеним з моменту проставлення календарного штемпеля станції відправлення в оформленій паперовій накладній або з моменту накладення електронного цифрового підпису працівником залізниці в електронній накладній. Вантажі, завантажені відправниками у вагони закритого типу (криті, ізотермічні, хопери, цистерни тощо) та контейнери, приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду кузова (котла) вагона (контейнера), пломб (ЗПП), без перевірки вантажу.
Відповідно до статті 24 Статуту залізниць України залізниця має право перевірити правильність відомостей про вантаж, зазначених відправником у накладній, на станції відправлення, під час перевезення та на станції призначення.
Відповідачем не надано доказів, в розумінні ст.ст. 76-79 ГПК України, що втрата вантажу у вагоні № 58516972 під час його перевезення залізницею сталась не з вини відповідача. 
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду про безпідставність заперечення відповідача, що підписання представником вантажовласника Пам`ятки про подавання вагону №  58516972 свідчить про те, що вантажовласником прийнято технічно справний вагони з цілісними ЗПП вантажовідправника, а тому підстави для стягнення з відповідача вартості нестачі вантажу за наведених обставин відсутні, враховуючи наступне.
Правилами користування вагонами і контейнерами, затвердженими   наказом Міністерства транспорту України №113 від 25.02.1999 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 15.03.1999 за № 165/3458, не передбачено ані права, ані обов`язку вантажоодержувача вносити до пам`яток про забирання вагонів будь-які зауваження, у тому числі і щодо технічного стану вагону, про стан запірно-опломбувальних пристроїв тощо.
Тобто, пам`ятка не свідчить про будь-які інші обставини, крім того факту, що залізниця передала, а вантажоодержувач прийняв відповідний вагон. Законодавством України не передбачено обов`язку вантажоодержувача вносити до цього документу будь-які інші відомості, а відсутність зауважень позивача у пам`ятці №589 від 13.03.2021 про подавання вагонів не доводить відсутність вини відповідача у недостачі вантажу, зданого йому до перевезення.
Твердження відповідача, що вагон №58516972 прийнятий у технічному справному стані з цілісними ЗПП підтверджується Пам`яткою №589 від 13.03.2021 не відповідає дійсності.
Оскільки, відповідно до п.4 Правил користування вагонами і контейнерами (ст. 119-126 Статуту залізниць України), затвердженими   наказом Міністерства транспорту України від 25.02.1999 № 113 вбачається, що у пам`ятці про подання/забирання вагонів зазначається лише час передання вагонів залізницею вантажовласнику, а також вантажовласником залізниці. Жодних посилань на необхідність встановлення пам`яткою інших обставин у Правилах не міститься.
Стосовно подання скарги із запізненням на 17 днів, колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що законом не передбачено відмову у відшкодуванні збитків у разі подання скарги із запізненням. Водночас, беручи до уваги принцип верховенства права, подання обґрунтованої скарги із запізненням не унеможливлює та не позбавляє права на захист прав та законних інтересів.
Щодо тверджень скаржника про те, що судом першої інстанції не застосовано до спірних правовідносин ст. 105, п. "А" ст. 111, п. "Б" ст. 130 Статуту залізниць, колегія суддів зазначає наступне. 
Стаття 105 Статуту залізниць передбачає матеріальну відповідальність за перевезення  у  межах і розмірах, передбачених  цим Статутом та окремими договорами, п. "А" ст. 111 Статуту залізниць визначає, що залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж  надійшов у  непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами  відправника чи  без  пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також  якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі,  завантаженому засобами відправника,  якщо  немає  ознак втрати,  псування або пошкодження вантажу під час перевезення.
Всупереч наведеним нормам закону скаржник не надав доказів, що звільняють від відповідальності перевізника, а отже, підстав вважати, що суд першої інстанції неправильно застосував норми законодавства, немає.
Щодо твердження скаржника про те, що акт експертизи № ОЭ-8/71 від 18.03.2021 Чорноморського підприємства Одеської регіональної Торгово-промислової палати не відповідає вимогам ст. 101 ГПК України, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.
На підставі ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.
Одержувач вантажу звернувся до Чорноморського підприємства Одеської регіональної Торгово-промислової палати як до незалежної професійної організації, яка діє на підставі Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні".
Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України. Права торгово-промислових палат закріплюються в їх статутах і реалізуються у порядку, передбаченому законодавством України. Отже, повноваження торгово-промислових палат на проведення експертиз встановлені законом.
Експертизи, які проводяться торгово-промисловими палатами, є незалежними товарознавчими експертизами. Такі експертизи не є судовими, і відповідно на них не розповсюджується законодавство України про проведення судової експертизи, а отже, акт експертизи № ОЭ-8/71 від 18.03.2021 Чорноморського підприємства Одеської регіональної Торгово-промислової палати є належним та допустимим доказом на підставі якого є можливим встановлення обставин справи, що входять до предмету доказування у даній справі.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції  вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для стягнення з відповідача збитків в сумі 39 657,60 грн.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі, судом відхиляються як необґрунтовані та такі, що не відповідають нормам процесуального законодавства та спростовуються матеріалами справи.
З приводу решти доводів скаржника, викладених в його скарзі, колегія суддів звертає увагу, що такі аргументи враховані апеляційним судом, при цьому зазначає, що оскаржене рішення є вмотивованим, місцевим судом зазначено з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтуються його висновки, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Хаджинастасиу проти Греції", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації").

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006  № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, скаржником не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній  скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог процесуального та матеріального права, підстав для його скасування або зміни не вбачається.
Таким чином, апеляційна скарга Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2021 у справі №  910/14698/21 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2021 у справі №  910/14698/21 слід залишити без змін.
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2021 у справі №  910/14698/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2021 у справі №  910/14698/21 залишити без змін.
3. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.
4. Справу № 910/14698/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                                      О.М. Гаврилюк 

Судді                                                                                С.І. Буравльов

                                                                                С.В. Владимиренко