П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

13 травня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/15354/21	
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,
суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 1 листопада 2021 року (суддя Аракелян М.М., м. Одеса, повний текст рішення складений 18.11.2021) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) про визнання незаконною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії,-
В С Т А Н О В И В:
16 серпня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до в/ч НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини щодо ненарахування та невиплати позивачу грошового забезпечення у зв`язку із проходженням військової служби за період з 15 вересня 2015 року по 15 березня 2018 року;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення у зв`язку із проходженням військової служби за період з 15 вересня 2015 року по 15 березня 2018 року з проведенням індексації відповідно до законодавства.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 1 листопада 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошового забезпечення у зв`язку із проходженням військової служби за період з 15 вересня 2015 року по 15 березня 2018 року.
Зобов`язано в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення у зв`язку із проходженням військової служби за період з 15 вересня 2015 року по 15 березня 2018 року.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з ухваленим рішенням військова частина подала апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на не повне з`ясування обставин справи та порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .
В обґрунтування апеляційної скарги зазначається, що вирішуючи спір судом першої інстанції не взято до уваги вимоги закону, які регулюють спірні правовідносини, а саме підпункти 4.5.2 та 4.5.3 пункту 4.5 розділу IV Інструкції 425.
Крім того, на думку апелянта, у 31 прикордонного загону відсутні правові підстави для нарахування та виплати позивачу грошового забезпечення за період з 15 вересня 2015 року по 15 березня 2018 року, оскільки у зазначений період позивач перебував у розпорядженні начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та лише 15 березня 2018 року його призначено на посаду заступника начальника відділу організаційно-мобілізаційної роботи штабу 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Позивач своїм правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористався, що відповідно до статті 304 КАС України не перешкоджає апеляційному перегляду справи.
Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.
Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах поданої скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 на підставі наказу голови Державної прикордонної служби України від 16.06.2015 року №503-ос був зарахований у розпорядження начальника Західного регіонального управління Держприкордонслужби України, з покладанням на нього тимчасового виконання обов`язків посади заступника начальника загону - начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Згідно наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Держприкордонслужби України м. Чернівці від 23.06.2015 року №123-ос по особовому складу, ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу прикордонного загону та поставлено на всі види забезпечення з 23 червня 2015 року.
Наказом командира в/ч НОМЕР_1 Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 30.06.2015 року №128-ос по особовому складу ОСОБА_1 визнано таким, що приступив до виконання обов`язків відповідно до вказаної посади.
Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 27 липня 2015 року у справі №466/5699/15-к в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні №42015140400000059, ОСОБА_1 було відсторонено від посади заступника начальника - ТВО начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 (в/ч 2195) Західного регіонального управління (І категорії) Держприкордонслужби України, строком на 60 (шістдесят діб).
Наказом голови Державної прикордонної служби України від 04.08.2015 року №718-ос, ОСОБА_1 був звільнений від тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою заступника начальника загону - начальника оперативно-розшукового відділу 31 прикордонного загону (а.с. 84).
З 15 березня 2018 року ОСОБА_1 обіймав посаду заступника начальника відділу організаційно-мобілізаційної роботи штабу 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Держприкордонслужби України.
Згідно Витягу з наказу Начальника 31 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21.03.2018 року №60-ОС ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та усіх видів забезпечення з 21 березня 2018 року.
Оскільки у період з 15 вересня 2015 року по 15 березня 2018 року ОСОБА_1 грошове забезпечення не нараховувалося та не виплачувалося, останній звернувся з даним адміністративним позовом про його стягнення до суду.
Частково задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що в/ч НОМЕР_1 не надано доказів наявності встановлених пунктом 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України випадків, які б давали право припинити нарахування грошового забезпечення позивача.
Крім того, суд вважав, що на підтвердження протиправності невиплати позивачу грошового забезпечення свідчить приписи пункту 4.5.2 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, згідно яких військовослужбовцям, відстороненим від посад відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, з наступного після відсторонення від посади дня за період, протягом якого вони не перебували на посаді, виплачуються оклади за військовими званнями та надбавка за вислугу років.
При цьому суд першої інстанції констатував, що не надає оцінку розміру грошового забезпечення або його складовим, яке мало бути виплачено позивачу, а лише досліджує питання щодо наявності у позивача права на отримання грошового забезпечення як такого.
Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів зазначає наступне.
Так, частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 1 Закону України від 20.12.1991 №2011-XII "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (далі – Закон №2011-XII) визначено, що соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Відповідно до статті 2 цього Закону ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.
Частина перша статті 9 Закону №2011-XII встановлює, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Відповідно до частини першої, п`ятої, дев`ятої    статті 14 Закону України від 03.04.2003 року №661-IV   "Про Державну прикордонну службу України" до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.
Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі    Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009 затверджено  Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.
Абзацом 6 пункту 127 цього Положення (у редакції чинної на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі коли стосовно військовослужбовця вжито запобіжний захід у кримінальній справі у виді взяття під варту або за вироком суду застосовано таке покарання, як арешт, - до скасування чи зміни запобіжного заходу або до постановлення судом вироку чи відбуття кримінального покарання у виді арешту.
Пунктом 1.2 розділу I Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 №425 (далі – Інструкція), визначено, що грошове забезпечення - це гарантоване державою грошове забезпечення в обсязі, що відповідає умовам проходження військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.
До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Пунктом 1.3 розділу I Інструкції встановлено, що грошове забезпечення військовослужбовцям виплачується в органах Держприкордонслужби за місцем служби.
Не за місцем служби грошове забезпечення виплачується військовослужбовцям:
а) тимчасово прикомандированим на тривалі терміни до інших органів Держприкордонслужби - в органах Держприкордонслужби за місцем прикомандирування, якщо прикомандирування дозволено Головою Державної прикордонної служби України або його першим заступником;
б) які протягом тривалого часу перебувають на лікуванні в лікувальних закладах поза місцем дислокації органу Держприкордонслужби - у цих лікувальних закладах з дозволу начальника фінансово-економічного управління Адміністрації Державної прикордонної служби України;
в) направленим на термін понад три місяці в навчальні заклади Державної прикордонної служби України для навчання, на курси, на навчальні збори і залікові сесії для підготовки та захисту дипломних проектів - за місцем навчання;
г) направленим на термін понад три місяці для навчання у військові навчальні заклади Міністерства оборони України та навчальні заклади інших органів виконавчої влади.
Відповідно до підпункт 4.3.1. пункту 4.3 розділу IV Інструкції, військовослужбовцям, зарахованим у розпорядження відповідних начальників органів Держприкордонслужби відповідно до підпунктів 1 - 3, 7, 8, 10 - 12, 14 і 15 пункту 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115, з дня, що наступає за днем звільнення із займаних посад (скорочення штатної посади), протягом двох місяців виплачується грошове забезпечення, яке військовослужбовець отримував за останньою посадою на день звільнення з посади (скорочення). Грошове забезпечення у цьому випадку обчислюється, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (крім винагороди за бойове чергування, морського грошового забезпечення та надбавки у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці, у разі відсутності доступу у військовослужбовців до секретної інформації та її матеріальних носіїв).
Після закінчення двох місяців безперервного перебування військовослужбовців у розпорядженні грошове забезпечення за останньою основною посадою, яку вони займали до зарахування у розпорядження, виплачується тільки за рішенням Голови Державної прикордонної служби України.
Клопотання про продовження строків виплати грошового забезпечення подаються за підпорядкованістю начальниками органів Держприкордонслужби, у розпорядженні яких вони перебувають.
Згідно абзацу першого підпункту 4.5.2 пункту 4.5 розділу IV Інструкції військовослужбовцям, відстороненим від посад відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, з наступного після відсторонення від посад дня за період, протягом якого вони не перебували на посаді, виплачуються оклади за військовими званнями та надбавка за вислугу років.
Підпунктом 4.5.3 пункту 4.5 розділу IV Інструкції передбачено, що військовослужбовцям, стосовно яких застосовано запобіжні заходи у кримінальній справі у виді домашнього арешту чи тримання під вартою, виплата грошового забезпечення припиняється з дня фактичного взяття під варту чи перебування під домашнім арештом.
У разі якщо до військовослужбовців, відсторонених від посад, які утримувались під вартою чи перебували під домашнім арештом, застосовано інший запобіжний захід,  з дня прибуття до органу Держприкордонслужби і до дня отримання органом Держприкордонслужби копії обвинувального вироку суду, який набрав законної сили про засудження військовослужбовців до позбавлення волі, грошове забезпечення виплачується в порядку, передбаченому підпунктом 4.5.2 цього пункту.
Під час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 11 липня 2015 року у справі №466/5699/15-к до ОСОБА_1 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Згідно довідки про звільнення Серія ЛЬВ №14350, ОСОБА_1 відбував покарання в установах Державної кримінально-виконавчої служби з 16 липня 2015 року по 24 липня 2015 року, та був звільнений із Львівської установи виконання покарань (№19) на підставі ухвали Апеляційного суду львівської області від 22 липня 2015 року у зв`язку зі сплатою застави (а.с.  68).
Ураховуючи наведене, а також те, що ухвалою слідчого судді від 27.07.2015 року ОСОБА_1 було відсторонено від посади, колегія суддів вважає помилковим посилання суду першої інстанції на приписи підпункту 4.5.2 пункту 4.5 розділу IV Інструкції, оскільки в даному випадку вони підлягають застосування лише у взаємозв`язку із підпунктом 4.5.3 зазначеного пункту.
Між тим з приписів підпункту 4.5.3 пункту 4.5 розділу IV Інструкції вбачається, що військовослужбовцям, стосовно яких застосовано запобіжний захід у кримінальній справі у виді тримання під вартою, виплата грошового забезпечення припиняється з дня фактичного взяття під варту. Відновлення виплати грошового забезпечення відбувається в порядку, передбаченому підпунктом 4.5.2 цього пункту, за умови, якщо до військовослужбовця, відстороненого від посади, якій утримувався під вартою застосовано інший запобіжний захід, з дня прибуття до органу Держприкордонслужби.
З огляду на викладене доводи позивача про те, що він має право на отримання грошового забезпечення, оскільки з 16 червня 2015 року йому обчислювалася вислуга років, є помилковими. В даному випадку він набуває право на виплату грошового забезпечення з дня прибуття до органу Держприкордонслужби, після звільнення із-під варти.
Між тим, з матеріалів справи вбачається, що після звільнення з установи виконання покарань ОСОБА_1 у спірний період до військової частини не прибув, що дає підстави стверджувати про необґрунтованість його позовних вимог, оскільки підстави для нарахування та виплати позивачу грошового забезпечення у зв`язку із проходженням військової служби за період з 15 вересня 2015 року по 15 березня 2018 року ним не доведено, а судом не встановлено.
За змістом статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. 
При цьому, незважаючи на те, що частиною другою статті 77 КАС України тягар доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб`єкта владних повноважень, якщо він заперечує проти адміністративного позову, зазначене положення поширюється на доказування лише правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності), а не будь-яких обставин. У свою чергу, відповідно до частини першої наведеної статті, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. 
Отже, покладений на суб`єктів владних повноважень тягар доказування правомірності їхніх рішень, дій чи бездіяльності не звільняє позивача від обов`язку довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.
В ході розгляду даної справи позивач не довів суду обставин, визначених абзацом другім підпункту 4.5.3 пункту 4.5 розділу IV Інструкції, за наявністю яких він набув право на отримання грошового забезпечення у період з 24 липня 2015 року (дата звільнення із під варти) до 15 березня 2018 року (дата зарахування на посаду).
Враховуючи наведене адміністративний позов ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За приписами частини першої та частини другої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відтак, апеляційна скарга в/ч НОМЕР_1 підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) – задовольнити повністю.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 1 листопада 2021 року скасувати та прийняти по справі нове рішення, яким у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 – відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                І.П.Косцова

Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов