ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м       У к р а ї н и

10 травня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/14071/21	
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Коршуна А.О. (доповідач),
                               суддів:  Сафронової С.В., Чепурнова Д.В.,     
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М. 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу	 Східного офісу Держаудитслужби 	
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 01.11.2021р. у справі №160/14071/21	
за  позовом:	Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради   	
до: про:	Східного офісу Держаудитслужби  визнання протиправним та скасування висновку	
ВСТАНОВИВ:
13.08.2021р.  Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради   (далі – Інспекція)  за допомогою засобів поштового зв`язку звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі – Держаудитслужба)  про визнання  протиправним та скасування висновку, судом першої інстанції позов зареєстровано 16.08.2021р.  / а.с. 1-6,36/.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.09.2021р.  за вищезазначеним адміністративним позовом відкрито провадження в адміністративній справі № 160/14071/21 та справу призначено до судового розгляду  /а.с. 51/.
Позивач, посилаючись у адміністративному позові на те, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c «послуги з постачання програмного забезпечення для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів» (ДК 021:2015:72260000-5 - послуги, пов`язані з програмним забезпеченням), яка була оголошена позивачем, та за результатами моніторингу Держаудитслужбою 02.08.2021р. в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок від 02.08.2021р. у якому зазначено, що за результатами проведеного моніторингу контролюючим органом встановлено  порушення позивачем вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не надання учасником ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» копії свідоцтва про сплату єдиного податку  або витягу з реєстру платників єдиного податку, та порушення вимог ч. 4 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі» в частині того, що укладений позивачем договір №50 від 08.06.2021р. не відповідає умовам проведеної закупівлі, які були зазначені у тендерній документації, тому такий договір повинен бути визнаний нікчемним, з урахуванням виявлених порушень контролюючий орган зобов`язав Інспекцію здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товарів (робіт та послуг) №50 від 08.06.2021р., але позивач вважає висновки Держаудитслужби необґрунтованими та безпідставними оскільки ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» надав у складі тендерної пропозиції довідку у якій серед іншого містилась інформація що підприємство перебуває на загальній системі оподаткування та не є платником податку на додану вартість та при цьому така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах доступ до яких вільний, щодо встановлення порушень в частині невідповідності умов укладеного договору №50 від 08.06.2021р. умовам тендерної документації , то такий висновок є необґрунтованим з огляду на те, що істотні умови укладеного договору не відрізняються  від умов встановлених опублікованою тендерною документацією. Тому просив суд визнати протиправним та скасувати  висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.11.2021р.  у справі №160/14071/21  адміністративний позов задоволено, визнано протиправним та скасовано  висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради / а.с. 102-107/
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції від 01.11.2021р., за допомогою засобів поштового зв`язку 21.01.2022р. подав безпосередньо до суду апеляційної інстанції  апеляційну скаргу, у якій також міститься клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, яка зареєстрована Третім апеляційним   адміністративним судом 25.01.2022р. /а.с. 122-140,141/.
З метою забезпечення розгляду вищезазначеної апеляційної скарги ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 27.01.2021р. у справі №160/14071/21 з суду першої інстанції витребувано матеріали справи №160/14071/21 / а.с. 142/, які надійшли до суду апеляційної інстанції 03.02.2022р. / а.с. 145/
Ухвалами Третього апеляційного адміністративного суду від 04.02.2022р. у справі №160/14071/21 відповідачу поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.11.2021р. у справі №160/14071/21 /а.с. 146/ та справу призначено до апеляційного розгляду у судовому засіданні на 13-00 годин 22.03.2022р. / а.с. 147/,  про що судом у встановлений чинним процесуальним законодавством спосіб та строки було повідомлено учасників справи /а.с. 148-151/.
Відповідач, посилаючись у апеляційній скарзі / а.с. 122-133/ на те, що судом першої інстанції під час розгляду цієї справи  не було з`ясовано та перевірено усі обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, у зв`язку з чим судом першої інстанції були  зроблені висновки, які суперечать фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття ним рішення у справі з порушенням норм чинного матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції від 01.11.2021р. у цій справі та ухвалити у справі нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.
Позивач, у письмовому відзиві на апеляційну скаргу / а.с.159-162/, заперечував проти доводів апеляційної скарги та посилаючись на те, що судом першої інстанції у цій справі постановлено обґрунтоване рішення без порушень вимог чинного законодавства просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 01.11.2021р. у цій справі залишити без змін. 
У зв`язку з тим, що станом 22.03.2022р. суддя Панченко О.М., яка входить до   складу колегії суддів, що розглядає справу №160/14071/21, перебувала у відпустці ця справа була знята з розгляду і розгляд справи у судовому засіданні перенесено на   13-00 годин 10.05.2022р.  / а.с. 154/, про що судом було повідомлено учасників справи / а.с. 155-158/.
Оскільки станом на 10.05.2022р. судді Панченко О.М. та Чередниченко В.Є. , які входять до складу колегії суддів, що розглядає справу №160/14071/21, перебували у відпустці із застосуванням системи автоматизованого документообігу суду здійснено повторний автоматизований розподіл справи №160/14071/21 та визначено склад колегії суддів що розглядає справу: головуючий суддя Коршун А.О., судді Сафронова С.В., Чепурнов Д.В. / а.с. 165- 166/.
Заслухавши у судовому засіданні:
-          представника відповідача, який підтримав доводи викладені у апеляційній скарзі та заперечував проти доводів письмового відзиву позивача на апеляційну скаргу і просив суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції від 01.11.2021р. скасувати та постановити нове рішення у справі, яким відмовити позивачу у задоволенні вимог адміністративного позову у повному обсязі; 
-          представника позивача, який заперечував проти доводів апеляційної скарги, підтримав доводи викладені у письмовому відзиві позивача на апеляційну скаргу та просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 01.11.2021р. у цій справі залишити без змін;
перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали адміністративної справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції  в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з  наступних підстав.
Під час розгляду справи судом встановлено, що позивачем у справі, з метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі ДК 021:2015:72260000-5 «послуги з постачання програмного забезпечення для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів», 14.04.2021р. було оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2021-04-14-002122-c, аукціон відбувся 21.05.2021р. та у ньому приймали участь два учасника: ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» та ТОВ «ІНФОСІТІЦЕНТР» і за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників встановлено, що пропозиція  ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» відповідає вимогам тендерної документації та є найбільш економічно вигідною тому 21.05.2021р. ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» було визначено переможцем процедури закупівлі і позивачем у справі було опубліковано повідомлення про намір укласти договір.
08.06.2021 р. між Інспекцією та ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» було укладено договір №50 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти, предметом якого згідно абз. 1 п.п. 1.1 є виконання послуг з постачання програмного забезпечення для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, що включає всі функціональні компоненти, які визначені у додатку №2 до цього договору та технічні характеристики, зазначені в додатку 3 до договору, за ДК 021:2015:72260000-5 послуги, пов`язані з програмним забезпеченням, і відповідно до умов п. 1.2 договору №50 від 08.06.2021 р., позивач отримує право використання програмного забезпечення в строк до 31.12.2021р. та не отримує право власності або виключні майнові права на програмне забезпечення / а.с. 7-30/.
У подальшому Держаудитслужбою, відповідно до наказу №343 від 05.07.2021р. / а.с. 66-71/   проведено моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c «послуги з постачання програмного забезпечення для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів» (ДК 021:2015:72260000-5 - послуги, пов`язані з програмним забезпеченням), яка була оголошена позивачем /а.с.66-71/, та за результатами моніторингу Держаудитслужбою в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок №323 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-04-14-002122-c (далі – висновок).
З наданої суду ксерокопії вищезазначеного висновку / а.с. 72-75/ за результатами проведеної Держаудитслужбою  моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c контролюючим органом зроблено висновки:
-          про  порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не надання учасником ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» копії свідоцтва про сплату єдиного податку  або витягу з реєстру платників єдиного податку;
-          про порушення вимог ч. 4 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі» в частині того, що укладений позивачем договір №50 від 08.06.2021р. не відповідає умовам проведеної закупівлі, які були зазначені у тендерній документації.
та у зв`язку з виявленими порушеннями контролюючий орган зобов`язав вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором про закупівлю товарів (робіт або послуг) №50 від 08.06.2021р. з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. 
Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
          Щодо висновку Держаудитслужби про наявність під час проведення процедури закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c  порушення  вимог п.2 ч. 1 ст. 31  Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника, зокрема, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, необхідно зазначити наступне.
          Сукупний аналіз положень  Закону України «Про публічні закупівлі», який визначає  правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, зокрема положень ст. 1, ст. 10, ст. 22, ст. 29 дає можливість зробити висновок про те, що тендерна документація це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, і одним із етапів розгляду тендерних пропозицій є їх оцінка на відповідність вимогам тендерної документації та за результатами оцінки тендерних пропозицій замовник визначає, які з них відхиляються, а які будуть допущені до електронного аукціону.
          Відповідно до розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c, яка завантажена позивачем на електронний майданчик 05.05.2021р., містяться серед іншого вимоги: «учасник у складі своєї пропозиції надає замовнику копію свідоцтва платника ПДВ (у разі наявності), або витягу з реєстру платників ПДВ; копію свідоцтва про сплату єдиного податку (у разі наявності), або витягу з реєстру платників єдиного податку; у разі, якщо учасник не є платником ПДВ або платником єдиного податку - надати лист-пояснення із зазначенням підстави ненадання документу/ів».
          Аналіз розміщених на електронному майданчику документів щодо закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c дає можливість зробити висновок про те, що учасник процедури закупівлі - ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ», на виконання вищезазначеної вимоги надав у складі своєї пропозиції лист-пояснення щодо перебування підприємства  на загальній системі оподаткування. 
З урахуванням вищенаведеного учасник процедури закупівлі - ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» не міг надати у складі своєї пропозиції  ані копію свідоцтва про сплату єдиного податку/ витягу з реєстру платників єдиного податку, ані копію свідоцтва платника ПДВ (у разі наявності)/витягу з реєстру платників ПДВ, оскільки підприємство  є платником податків на загальних підставах, не перебуває на спрощеній системі оподаткування, а також не є платником ПДВ, тому колегія суддів вважає, що  ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» було виконано вимоги, наведені у тендерній документації шляхом надання у складі своєї пропозиції листа-пояснення щодо перебування підприємства  на загальній системі оподаткування, і замовник – позивач у справі, мав можливість перевірити цю інформацію у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, тому колегія суддів вважає, що у позивача у справі були відсутні підстави для відхилення пропозиції даного учасника процедури закупівлі з підстав не надання копії свідоцтва платника ПДВ (у разі наявності), або витягу з реєстру платників ПДВ; копії свідоцтва про сплату єдиного податку (у разі наявності), або витягу з реєстру платників єдиного податку; у разі, якщо учасник не є платником ПДВ або платником єдиного податку - надання лист-пояснення із зазначенням підстави ненадання документу/ів, оскільки учасником ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» ці вимоги, які  наведені у тендерній документації, виконані  шляхом надання у складі своєї пропозиції листа-пояснення щодо перебування підприємства  на загальній системі оподаткування, тому висновок відповідача щодо порушення під час проведення процедури закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c  вимог п.2 ч. 1 ст. 31  Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим та безпідставним. 
Щодо висновку Держаудитслужби про наявність під час проведення процедури закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c  порушення  вимог ч. 4  ст. 41  та п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону, колегія суддів вважає за необхідне зазначити. 
Відповідно до положень ч. 1 ст. 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України  з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. 
Частиною 4 ст. 41 Закону передбачено, що  умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Положеннями ст. 638 Цивільного кодексу України передбачено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
При цьому  підстави для зміни або розірвання договору визначені ст. 651 Цивільного кодексу України, а порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений ст. 188 Господарського кодексу  України.
Отже сукупний аналіз наведених вище норм чинного законодавства дає можливість зробити висновок про те, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником-переможцем відповідно до тих вимог, які визначені у тендерній документації, при цьому нормами ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю – виключно у випадках передбачених цієї статтею, тоді як у випадках зміни умов договору про закупівлю, які не є істотними умовами, сторони  керуються норами Цивільного кодексу України та Господарського кодексу  України. 
З наданої суду ксерокопії висновку / а.с. 72-75/ за результатами проведеної Держаудитслужбою  моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c вбачається, що контролюючим органом у ході проведеного моніторингу встановлено, що Договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) №50 від 08.06.2021р.  не відповідає умовам Додатку 3 «Договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти» тендерної документації Замовника, а саме: пункт абзац четвертий пункту 1.1. Договір від 08.06.2021 № 50 доповнено наступними умовами «Також надається звіт Виконавця щодо фактично наданих послуг», абзац четвертий пункту 1.1 та пункт 4.3 викладено у редакції, яка не відповідає редакції вказаних пунктів, викладеній у Додатку 3 «Договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти» тендерної документації Замовника.
Порівняльний аналіз  розміщених на електронному майданчику документів щодо закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c, зокрема аналіз Додатку 3 «Договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти», та договору №50 від 08.06.2021р., який було укладено замовником (позивачем у справі) з переможцем ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ», дає можливість зазначити, що істотні умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної документації та запропонованого проекту договору про закупівлю, при цьому як на момент проведення відповідачем моніторингу так і на момент розгляду цієї справи судом  договір №50 від 08.06.2021р. є чинним та у встановленому чинним законодавством порядку та спосіб недійсним не визнавався.
Отже з урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що висновок відповідача наявність під час проведення процедури закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c  порушень  вимог ч. 4  ст. 41  та п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону не знайшов свого підтвердження під час розгляду цієї справи. 
При цьому колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що з огляду на положення ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» одним з основних завдань здійснення такого контролю є контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, то відповідачем під час проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради, не було встановлено порушень, які мають негативний вплив для бюджету, або неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів або обставин, які створюють загрозу корупційним діям чи зловживанням з боку учасників процедури закупівлі. 
Оцінюючі усі докази, які були досліджені судом під час розгляду цієї справи у їх сукупності, враховуючи норми чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, що виникли між сторонами у цій справі, колегія суддів вважає, що відповідачем у справі, який у спірних відносинах виступає у якості суб`єкта владних повноважень, в порушення вимог ч. 2 ст. 77 КАС України не було доведено правомірність та обґрунтованість висновку  №2323 Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-14-002122-c, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради, а тому суд першої інстанції зробив правильний висновок щодо обгрунтованості заявлених позивачем позовних вимог та постановив правильне рішення щодо визнання протиправним та скасування такого висновку відповідача у справі. 
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення даної адміністративної справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права, які регулюють саме ці правовідносини, та постановив правильне рішення про задоволення заявлених позивачем вимог,  зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються зібраними у справі доказами, і оскільки під час апеляційного розгляду справи не було встановлено будь-яких порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які б потягли за собою наявність підстав для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, вважає необхідним рішення суду  першої  інстанції від 01.11.2021р. у даній адміністративній справі  залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача  необхідно залишити без задоволення, оскільки доводи, які викладені у апеляційній скарзі, суперечать зібраним у справі доказам та фактичним обставинам справи, зводяться до переоцінки заявником апеляційної скарги доказів, які були досліджені судом першої інстанції під час розгляду даної адміністративної справи і незгоди з висновками суду з оцінки обставин у справі, а також помилкового тлумачення заявником апеляційної скарги норм матеріального та процесуального  права, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції у даній справі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.  310,315,316,321,322 КАС України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.11.2021р. у справі  №160/14071/21 - залишити без змін.
Постанова  суду набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена у строки та в порядку, які встановлені ст.ст.  329,331 КАС України.
                    Повний текст постанови  виготовлено та підписано  25.05.2022р.     
Головуючий - суддя                                                                      А.О. Коршун 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов