Справа № 159/7549/21 	Головуючий у 1 інстанції: Денисюк Т. В. 	
Провадження № 22-ц/802/506/22  Категорія: 76 	  Доповідач: Шевчук Л. Я.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
05 травня 2022 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді Шевчук Л. Я.,
суддів Данилюк В. А., Киці С. І.,
секретар с/з Савчук Т. Ф.,
з участю:
представника відповідача - адвоката Яковчук О. Д., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку цивільну справу за позовом  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати, за апеляційною скаргою відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 лютого 2022 року,

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася в суд із зазначеними позовними вимогами, які обґрунтувала тим, що вона працює малярем 5-го розряду будівельної групи Виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Ковель», яке входить до складу Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця». Наказом керівника Виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Ковель», яке входить до складу Регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця», від 08 грудня 2021 року № 437 її відсторонили від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19.
Позивачка вважає такі дії відповідача незаконними, оскільки за змістом статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 не є обов`язковим, впровадження інших обов`язкових щеплень можливе лише в порядку, визначеному законом, а такий закон не прийнятий. Крім того, професія маляр не відноситься до працівників об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави.
Посилаючись на зазначені обставини, позивачка просила суд визнати незаконним та скасувати наказ № 437 начальника Виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Ковель» Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 08 грудня 2021 року про її відсторонення від роботи, зобов`язати відповідача допустити її до роботи і виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи та стягнути з відповідача в її користь сплачений судовий збір.
Рішенням Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 лютого 2022 року у цій справі позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. 
Ухвалено скасувати наказ начальника Виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Ковель» Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
ОСОБА_1 допущено до роботи на посаді маляра 5-го розряду.
Стягнуто з відповідача в користь позивачки середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи в розмірі 13434,33 грн.
Стягнуто з відповідача в користь позивачки судовий збір в розмірі 908 грн.
Стягнуто з відповідача в дохід держави судовий збір в розмірі 992,40 грн.
Допущено до негайного виконання судове рішення в частині стягнення усієї суми середнього заробітку.
Не погоджуючись із постановленим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . 
У судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримала і просила суд скаргу задовольнити, позивачка в судове засідання не з`явилася, хоча у встановленому законом порядку була повідомлена про час і місце розгляду справи, а тому апеляційний суд розглянув справу у її відсутності.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу відповідача слід задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 з таких підстав.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції вважав, що відсторонення позивачки від роботи є незаконним, оскільки до обов`язкових профілактичних щеплень віднесені ті, які включені до календаря щеплень, а також ті, що запроваджені проти поширення інфекційних хвороб. Перелік працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням визначається Центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, тобто Міністерством охорони здоров`я. Працівник може бути відсторонений від роботи у разі ухилення чи відмови від обов`язкового щеплення та у порядку, встановленому законом, а на час прийняття оскаржуваного наказу порядок відсторонення від роботи працівників через ухилення чи відмову від проходження обов`язкового профілактичного щеплення законом не врегульований.
Проте такі висновки суду зроблені з порушення вимог закону.
За матеріалами справи судом установлено, що позивачка ОСОБА_1 працює у Виробничому структурному підрозділі «Локомотивне депо Ковель» Акціонерного товариства «Українська залізниця» малярем 5-го розряду.
29 листопада 2021 року позивачці вручили письмове повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, у якому роботодавець зазначив список пунктів щеплення від COVID-19, попередив позивачку про те, що відмова або ухилення від профілактичного щеплення може бути підставою для її відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року, вказав на необхідність пред`явити документи, які підтверджують вакцинацію однією або кількома дозами вакцини або висновок лікаря щодо наявності протипоказань для такого щеплення (а. с. 23).
Наказом начальника Виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Ковель» АТ «Українська залізниця» від 08 грудня 2021 року № 437 ОСОБА_1 відсторонена від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а. с. 6).
Згідно із частиною 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Відповідно до частини 1 статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
У визначенні поняття «законодавством» суд враховує рішення Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»).
Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 Кодексу законів про працю України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
При видачі оспорюваного наказу відповідач, окрім статті 46 КЗпП України, керувався частиною 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пунктом 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
Цим спростовується висновок суду першої інстанції щодо нерегулювання законом порядку відсторонення від роботи працівників через ухиляння чи відмову від проходження обов`язкового профілактичного щеплення.
У преамбулі Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вказано, що цей Закон визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Відповідно до частин 1, 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами.
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Цей перелік доповнено наказом МОЗ № 2393 від 01 листопада 2021 року.
Відповідно до Переліку № 2153 з доповненнями обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:
1. центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
2. місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
3. закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;
4. підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади.
5. установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;
6. підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.
Відповідно до примітки до Переліку № 2153 обов`язкове профілактичне щеплення проводиться в разі відсутності у працівника абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року № 2070).
Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211, від 20 травня 2020 року № 392 та від 22 липня 2020 року № 641.        Пунктом 416 указаної постанови визначено керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року № 2153 (далі - перелік);
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Системний аналіз наведених норм законодавства дає підстави для висновку, що відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництва та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим, як підстава для відсторонення працівника від роботи у відповідності до частини 1 статті 46 КЗпП України відноситься до інших випадків, передбачених законодавством.
Відсторонення працівника від роботи - один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання. 
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
При цьому судом встановлено, що на працівників АТ «Українська залізниця» поширюється дія Переліку № 2153, а тому керівник Виробничого структурного підрозділу «Локомотивне депо Ковель» АТ «Українська залізниця», видавши оспорюваний наказ, виконував вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 і правомірно застосував до позивачки відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено законом. 
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення - відмова чи ухилення, оскільки встановлено, що позивачка не надала документу, що підтверджує проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 до вказаної в наказі дати, а тому, на думку суду, роботодавець правомірно відсторонив її від роботи. 
Також позивачка ОСОБА_1 не надала суду доказів щодо наявності у неї абсолютних протипоказань до проведення профілактичного щеплення. Крім того, у своїй позовній заяві ОСОБА_1 не зазначила, з яких причин нею не пройдено профілактичного щеплення та не подано відповідного документу. Бездіяльність особи по проходженню обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 слід розцінювати як відмову від щеплення і обов`язок профілактичного щеплення проти COVID-19 не є зміною істотних умов праці.
За таких обставин суд апеляційної інстанції доходить висновку, що відсторонення позивачки від роботи ґрунтувалось на вимогах законодавства, здійснено у спосіб, передбачений законом та за існування правових та фактичних підстав.
У справі «Соломахін проти України» у рішенні від 15 березня 2012 року ЄСПЛ сформулював правовий висновок, за змістом якого примусова вакцинація як примусове медичне лікування означає втручання в право на повагу до приватного життя, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи. Втручання у фізичну недоторканність заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційних захворювань у регіоні.
Отже, такі втручання цілком припустимі.
У пунктах а, б статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я її громадян. Позивачка не дотрималася загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону здоров`я людей, і держава визначила законодавством захисний захід - відсторонення від роботи.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. 
Тимчасова втрата заробітної плати - це прямий наслідок свідомого рішення позивачки обрати саме такий шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.
У спірних правовідносинах суд не вбачає порушення права позивача на працю, визначене статтею 43 Конституції України, оскільки за нею зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, обмеження позивачки було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людей.
Право на медичну таємницю закріплене в Основах законодавства України про охорону здоров`я. Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта. Право на таємницю про стан здоров`я, закріплене у статті 286 ЦК України.
Разом з тим інформації про COVID-сертифікат та щеплення в переліку документів, що підпадають під медичну таємницю, в українському законодавстві немає, а тому COVID-сертифікат не є медичною таємницею.
На підставі досліджених у справі доказів та норм чинного законодавства апеляційний суд дійшов висновку, що відсторонення позивачки від роботи було здійснено відповідачем у відповідності до норм чинного законодавства, тому підстави для скасування наказу № 437 від 08 грудня 2021 року відсутні. З огляду на те, що у цій частині позовних вимог суд дійшов висновку про їх безпідставність, відсутні підстави для задоволення вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 09 грудня 2021 року.
Крім того суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, так як скасував наказ відповідача № 437 від 08 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, хоча таких вимог поз ивачка до відповідача не пред`являла. 
З врахуванням наведеного суд апеляційної інстанції доходить висновку, що із-за невідповідності висновків суду встановленим обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права рішення суду першої інстанції слід скасувати і ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись статтями 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити.
Рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 лютого 2022 року у цій справі скасувати та ухвалити нове судове рішення.
У задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати відмовити.
Стягнути з позивачки ОСОБА_1 в користь відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 2850 (дві тисячі вісімсот п`ятдесят) грн 60 коп.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий

Судді