Постанова       
Іменем України
 
25 травня 2022 року 
м. Київ
 
справа № 725/1508/16
провадження № 61-19948св21 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Русинчука М. М., 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідачі: Публічне акціонерне товариство «Дельта Банк», ОСОБА_2 , 
треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда Ірина Вікторівна, Чернівецький міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області, 
  
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_2 , подану представником ОСОБА_3 , на рішення Апеляційного суду Чернівецької області від 26 січня 2017 року у складі колегії суддів: 
Міцнея В. Ф., Височанської Н. К., Владичана А. І.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У квітні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» (далі - ПАТ «Дельта Банк»), 
ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Позовні вимоги мотивовані тим, що 26 вересня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І. В. вчинено виконавчий напис, на підставі якого звернено стягнення на предмет іпотеки: житловий будинок з господарськими будівлями і спорудами, що знаходиться по АДРЕСА_1 , та земельну ділянку площею 0,1 га, на якій знаходиться цей будинок, в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором в розмірі 1 424 415,82 грн та витрат банку, пов`язаних з вчиненням виконавчого напису в розмірі 2 500,00 грн .
Нотаріус вчинив вказаний виконавчий напис за відсутності у нього первинних бухгалтерських документів, які б підтвердили безспірність заборгованості, чим порушив вимоги статтю 88 Закону України «Про нотаріат» та в порушення статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» стягнув з неї плату за вчинення виконавчого напису.
Посилаючись на зазначене ОСОБА_1 просила суд визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І. В. 26 вересня 2013 року та зареєстрований в реєстрі за 
№ 2531, таким, що не підлягає виконанню.
Короткий зміст рішення суду першої  інстанції 
Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 жовтня 
2016 року позов задоволено. Визнано виконавчий напис, вчинений 26 вересня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І. В. та зареєстрований в реєстрі за № 2531, таким, що не підлягає виконанню.
Суд першої інстанції виходив з того, що виконавчий напис вчинено поза межами строків, передбачених статтею 88 Закону України «Про нотаріат», вимога, яка надіслана банком боржнику та майновому поручителю, не є за своєю правовою природою вимогою про усунення порушень, а також позивач не набув прав іпотекодержателя, тому звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом здійснено безпідставно.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції 
Рішенням Апеляційного суду Чернівецької області від  26 січня 2017 року рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 жовтня 2016 року скасовано.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до ПАТ «Дельта Банк», ОСОБА_2 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда І. В., Чернівецький міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Дельта Банк» судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 606,32 грн.
Рішення суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що у позовній заяві ОСОБА_1 вказаних судом першої інстанції підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не зазначено. У листопаді 2015 року ОСОБА_1 зверталася до суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, з цих підстав і рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28 січня 2016 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 
17 березня 2016 року, відмовлено у задоволенні позову.
У цій справі позивач просить визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з тим, що при вчиненні цього напису у нотаріуса були відсутності первинні бухгалтерські документи, які б підтвердили безспірність заборгованості, та в порушення статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» нотаріус стягнув з неї плату за вчинення виконавчого напису.
Однак судом апеляційної інстанції встановлено, що ПАТ «Дельта Банк» надало нотаріусу необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості ОСОБА_2 за кредитним договором від 05 вересня 2008 року, відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 ,,Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса"
Не є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, стягнення нотаріусом плати за вчинення цього напису. 
Аргументи учасників справи
09 грудня 2021 року ОСОБА_2 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржене судове рішення апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Касаційну скаргу мотивовано тим, що  ОСОБА_2 , як боржник жодних вимог про усунення ним порушень і про намір вчинити певні дії, як того вимагає стаття 35 Закону України «Про іпотеку» та пункт 283 Інструкції, від іпотекодержателя не отримував. Указана у виконавчому написі сума 
1 424 415,82 грн явно перевищує фактичний розмір заборгованості перед банком, спір щодо розміру заборгованості перебував на розгляді в суді з постановленням рішення у 2012 році, яке набрало законної сили 22 червня 2012 року. Та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вказаним кредитним договором, спростовує висновок апеляційного суду про безспірність заборгованості боржника.В результаті сума заборгованості за період з 01 липня 2010 року по 23 липня 2013 року (як зазначено у виконавчому написі) стягнута фактично з ОСОБА_2 двічі.
Виконавчий напис вчинено поза межами строків, передбачених статтею 88 Закону України «Про нотаріат».
Оскільки рішення апеляційного суду було постановлене за відсутності боржника ОСОБА_2 і він не був належним чином повідомлений про апеляційний перегляд справи. Це також потягло за собою невірне застосування норм матеріального права. Тому рішення апеляційного суду підлягає безумовному скасуванню з залишенням в силі рішення суду першої інстанції.
Рух справи
Ухвалою Верховного Суду від 24 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі.
В ухвалі зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні порушив норми процесуального права та застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі № 6-27цс15, від 29 жовтня 2014 року у справі № 6-169цс14.  
Ухвалою Верховного Суду від 12 травня 2022 року справу призначено до судового розгляду.
Позиція Верховного Суду
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Справа розглядається апеляційним судом за правилами, встановленими для розгляду справи судом першої інстанції, з винятками і доповненнями, встановленими цією главою (частина перша статті 304 ЦПК України в редакції, чинній на момент розгляду справи апеляційним судом).
Згідно частини першої статті 158 ЦПК України (в редакції, чинній на момент розгляду справи апеляційним судом) розгляд судом цивільної справи відбувається в судовому засіданні з обов`язковим повідомленням осіб, які беруть участь у справі.
Відповідно до частини п?ятої статті 74 ЦПК України (в редакції, чинній на момент розгляду справи апеляційним судом) судова повістка разом із розпискою, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Стороні чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам цивільного процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку. У разі ненадання особами, які беруть участь у справі, інформації щодо їх адреси, судова повістка надсилається, зокрема фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку. У разі відсутності осіб, які беруть участь у справі, за такою адресою, вважається, що судовий виклик або судове повідомлення вручене їм належним чином.
Апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання особи, яка бере участь у справі, щодо якої немає відомостей про вручення їй судової повістки, або за її клопотанням, коли повідомлені нею причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи (стаття 305 ЦПК України в редакції, чинній на момент розгляду справи апеляційним судом).
Європейський суд з прав людини вказав, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (GUREPKA v. UKRAINE (No. 2), № 38789/04, § 23, ЄСПЛ, від 08 квітня 2010 року).
Право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 25, 27, ЄСПЛ, від 13 грудня 2011 року).
У касаційній скарзі ОСОБА_2 вказує, що рішення апеляційного суду було постановлене за його відсутності і він не був належним чином повідомлений про апеляційний перегляд справи, оскільки з 2008 року він зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , однак жодна кореспонденція від апеляційного суду Чернівецької області за вказаною адресою на його ім`я не надходила. На підтвердження надав копію довідки про реєстрацію місця проживання за вказаною адресою з 10 грудня 2008 року.
Аналіз матеріалів справи свідчить, що всі процесуальні документи суду та судові повістки про виклик до апеляційного суду Чернівецької області направлялись ОСОБА_2 не за зареєстрованою адресою його місця проживання - с. Драчинці, Кіцманський р-н, Чернівецька обл. Всі повістки повернулися без вручення адресату з відміткою «за зазначеною адресою не проживає» (а. с. 162-164, 186, 232).
Матеріали справи не містять доказів про те, що  ОСОБА_2 був належним чином повідомлений про розгляд справи судом апеляційної інстанції.
За таких обставин відсутні підстави вважати про належне повідомлення ОСОБА_2 про час і місце судового розгляду в суді апеляційної інстанції, про що скаржник зазначає у касаційній скарзі.
Згідно пункту 5 частини першої статті 411 ЦПК України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
Оскільки встановлено обов`язкові підстави для скасування постанови апеляційного суду, то суд касаційної інстанції інші підстави відкриття касаційного провадження не аналізує.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстави для висновку про те, що оскаржене рішення апеляційного суду постановлено без додержання норм процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, оскаржене рішення апеляційного суду скасувати і передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 400, 402, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Апеляційного суду Чернівецької області від 26 січня 2017 року скасувати.
Передати справу № 725/1508/16 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції рішення Апеляційного суду Чернівецької області від 26 січня 2017 року втрачає законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                             В. І. Крат
 
Судді:                                                                                       Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                                Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук