ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2022 року 

м. Київ

cправа №  910/19898/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова    Є.    В. - головуючого, Мачульського Г. М., Уркевича В. Ю.,
секретар судового засідання - Астапова Ю. В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури на постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2021 (колегія суддів: Буравльов С. І., Шапран В. В., Андрієнко В. В.) та рішення Господарського суду міста Києва від 15.04.2021 (суддя Удалова О. Г.) у справі
за позовом заступника керівника Запорізької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства енергетики України до Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" та Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" про визнання недійсною частини додаткової угоди,
за участю представників:
прокурора - Косенко Д. В.,
позивача - не з`явилися,
відповідача - 1 - Войтюк Д. В., 
відповідача - 2 - Коваленко О. О.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
1.          У грудні 2020 року заступник керівника Запорізької обласної прокуратури (далі - Прокурор) звернувся до Господарського суду міста Києва в інтересах держави в особі Міністерства енергетики України з позовом до Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" (далі - ПрАТ "Укргідроенерго") та Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" (далі - Консорціум) про визнання недійсним пункту 11 додаткової угоди, згідно з яким скорочено гарантійний строк на результат підрядних робіт.
2.          На обґрунтування позовних вимог Прокурор зазначив про неправомірне зменшення гарантійного строку підрядних робіт, що суперечить приписам частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції, чинній на час укладення додаткової угоди (далі - Закон), статей 179, 323 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статті 884 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), та є підставою для визнання недійсною додаткової угоди у цій частині на підставі статей 203, 215 ЦК України.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
3.           23.07.2019 ПрАТ "Укргідроенерго" розмістило на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) оголошення за № UA-2019-07-23-000813-а про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт (ДК 021:2015 код 45233000-9 будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) ремонт автодорожнього переїзду через водозливну греблю з відновленням асфальтобетонного покриття та частковим ремонтом деформаційних швів філії Дніпровської ГЕС ПрАТ    "Укргідроенерго".
4.          За наслідками проведення 08.08.2019 цих торгів (аукціону) їх переможцем визнано Консорціум.

5.           19.08.2019 між ПрАТ "Укргідроенерго" як замовником та Консорціумом як підрядником укладено договір на виконання робіт (підряду) № 557У/2019 (далі - договір), згідно з яким останньому доручено виконати вищевказані роботи на об`єкті, розташованому на території філії "Дніпровська ГЕС" ПрАТ "Укргідроенерго" за адресою: м. Запоріжжя, бульвар Вінтера, 1, філія "Дніпровська ГЕС" ПрАТ "Укргідроенерго". Строк дії цього договору визначений сторонами до 31.12.2019, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

6.          У пункті 9.2 договору встановлений гарантійний строк цих робіт десять років.

7.           27.12.2019 ПрАТ "Укргідроенерго" та Консорціум уклали до цього договору додаткову угоду №    1 (далі - додаткова угода), в якій, окрім іншого, зменшили гарантійний строк обумовлених договором робіт та визначили його тривалістю у два роки.
8.          Прокурор вважає, що у відповідачів не було підстав для зменшення гарантійного строку виконаних робіт і внесення змін до оспорюваного пункту додаткової угоди, що, на його думку, суперечить вищевказаним нормам права і має наслідком визнання недійсним цієї умови.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
9.           15.04.2021 Господарський суд міста Києва ухвалив рішення, залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2021, про відмову у задоволенні позову.
10.          Під час вирішення цього спору суди визначили правову природу цього договору як договору підряду, правовідносини якого регулюються положеннями § 1 "Загальні положення про підряд" глави 61 "Підряд" ЦК України, і не передбачають встановлення гарантійного строку як істотної умови такого договору. Зауважили при цьому, що гарантійний строк у десять років передбачений лише для нового будівництва, реконструкції та капітального ремонту об`єкта, тобто застосовується лише для будівельного підряду, та стосується виключно гарантійного строку експлуатації об`єкта і не стосується гарантійних строків якості закінчених робіт. Оскільки гарантійний строк не є істотною умовою договору підряду, то суди дійшли висновку про відсутність заборони на його зменшення, що не суперечить приписам частини четвертої статті 36 Закону.
Короткий зміст касаційної скарги
11.          У січні 2022 року Прокурор звернувся з касаційною скаргою на ці судові рішення, в якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
12.          Підставою касаційного оскарження Прокурор визначив пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), посилаючись на відсутність висновку Верховного Суду у питаннях застосування статей 875, 884 ЦК України та частини четвертої статті 36 Закону. 
13.          Прокурор наполягає на неправильному визначені судами правової природи договору, стверджуючи про те, що укладений між ПрАТ "Укргідроенерго" та Консорціумом договір є договором будівельного підряду, однією з істотних умов якого є гарантійний строк, який не може бути зменшений у силу положень частини четвертої статті 36 Закону та частини першої статті 884 ЦК України. На переконання прокурора, умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної документації і його істотні умови не повинні згодом змінюватися, у тому числі гарантійний строк.
Узагальнений виклад позицій інших учасників справи
14.          Відповідачі у відзивах на касаційну скаргу просять залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін, вважаючи безпідставними доводи Прокурора, оскільки судами правильно визначено правову природу укладеного відповідачами договору як договору підряду, до істотних умов якого не входить гарантійний строк, тоді як це є необхідною умовою лише договорів будівельного підряду і встановлюється виключно для експлуатації об`єкта, а не як гарантійний термін якості виконаних підрядних робіт. 
Позиція Верховного Суду
15.          Причиною спору у цій справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного пункту додаткової угоди. У цій справі перед Верховним Судом постало питання чи суперечить пункт додаткової угоди, яким зменшено гарантійний строк виконаних робіт, положенням частини четвертої статті 36 Закону, оскільки договір укладений за наслідками проведення відкритих торгів на закупівлю робіт.
16.          Згідно з пунктом 5 статті 1 Закону договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
17.          Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30 цієї ж статті).

18.          У частині першій статті 36 цього ж Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК та ГК України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

19.          За приписами частини четвертої статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, перелік яких наведений у цій нормі.
20.          Відповідно до пункту 7 частини другої статті 22 цього Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
21.          Частиною першою статті 525 та статті 526 ЦК установлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

22.          Відповідно до частини першої статті 651 цього ж Кодексу зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон не містить виключень з цього правила.
23.          Отже, зміна умов договору про закупівлю є правомірною за її відповідності проекту, який входив до тендерної документації.
24.          Відповідачі, змінюючи погоджений ними у договорі термін гарантійного строку виконаних робіт з десяти на два роки, мали дотриматися приписів Закону.
25.          Поряд з цим суди попередніх інстанцій, зосередившись під час вирішення спору на визначенні правової природи договору, не перевірили чи відповідає він Закону.

26.          Так, кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 ЦК України).

27.          У цій справі замовник, який мав право на отримання від підрядника гарантійного строку виконаних робіт протягом десяти років, що обумовлювалося також тендерною документацією, отримав результат цих робіт із гарантією у два роки, що фактично призвело до нівелювання результатів відкритих торгів, адже його пропозиція як переможця мала пріоритет поряд з іншими учасниками торгів. 
28.          Під час судового розгляду цієї справи у судах попередніх інстанцій Прокурор наголошував на тому, що зменшення гарантійного строку якості виконаних робіт призводить до додаткового витрачання коштів за новими підрядними контрактами, а у випадку міста Запоріжжя - значного утруднення транспортного сполучення між правим та лівим берегом річки Дніпро в обласному центрі, що призведе до неминучих економічних втрат як для області, так і для держави в цілому. Відступлення від умов тендерної документації та попередньо наданої пропозиції в частині забезпечення упродовж гарантійного строку якості виконаних робіт призводить до порушення передбаченого Законом принципу недискримінації учасників і рівного ставлення до них. Суб`єкти господарювання, перш ніж претендувати на участь у тій чи іншій закупівлі, оцінюють можливість забезпечення виконання незмінних тендерних умов, зокрема гарантування визначеного у тендерній документації строку експлуатації об`єкта. Подальша їх зміна під час виконання договору про закупівлю, на переконання прокурора, надає законодавчо не передбачену перевагу переможцю торгів.
29.          Проте, ці доводи залишилися поза увагою обох судів. 
30.          Отже, суди не оцінили того, чи внаслідок зменшення гарантійного строку виконаних робіт до двох років договір став невигідним для замовника, який розраховував на отримання результату на умовах, обумовлених тендерною пропозицією. 
31.          Відповідно до статті 3 Закону "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх їх стадіях, недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, а також запобіганні корупційним діям і зловживанням.
32.          У цьому контексті суди попередніх інстанцій не перевірили чи укладення додаткової угоди зі зміною гарантійного строку є справедливим, що відповідало би принципу прозорості торгів, стандартів добросовісної ділової практики і призвело би до прозорості закупівель.
33.          Отже, суди не перевірили причин, чому зменшення гарантованого строку зумовлює неможливість виконання договору у запропонованій замовнику на тендері пропозиції, не з`ясували причини, через які виконання укладеного договору стало невигідним для підрядника, і чому менший гарантійний строк неможливо було передбачити на момент подання тендерної пропозиції.
34.          Таким чином, передчасно зробивши висновки про право сторін зменшити гарантійний строк виконаних робіт за договором підряду, оскільки це не є істотною умовою такого договору, суди попередніх інстанцій не перевірили доводи Прокурора про порушення Закону та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), відповідно чи допустили сторони зловживання своїм правом на зміну умов договору. 
35.          Діючи в межах визначеної законом компетенції, за результатами оцінки поданих сторонами доказів і пояснень, з урахуванням приписів статей 76-80 ГПК України, суди мають перевірити докази на предмет виникнення об`єктивних обставин, які були підставою для зменшення гарантійного строку виконаних робіт.
36.          Передбачені статтею 300 ГПК України межі розгляду справи судом касаційної інстанції не дають суду касаційної інстанції права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішеннях судів чи відхилені ними, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.
37.          Встановлення зазначених обставин, оцінка доказів виходить за межі розгляду справи в суді касаційної інстанції та є підставою для скасування рішення місцевого і постанови апеляційного господарських судів з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

38.          Оскільки суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, враховуючи межі розгляду справи в суді касаційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
39.          Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
40.          Згідно з частиною третьою статті 310 цього ж Кодексу підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

41.          Беручи до уваги те, що суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права та порушили норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки не дослідили всі зібрані у справі докази та не надали їм належної оцінки, а у Верховного Суду відсутня процесуальна можливість з`ясувати дійсні обставини справи, що перешкоджає ухвалити нове рішення у справі, то це є підставою для його скасування та передання справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

42.          Під час нового розгляду судам слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об`єктивного встановлення обставин справи, прав та обов`язків сторін, належним чином дослідити наявні в матеріалах справи докази згідно з вимогами статті 86 ГПК України. Залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства вирішити спір.
Судові витрати 
43.          Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України судом касаційної інстанції не здійснюється.
Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 310, 314-317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити частково.
2.          Постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 15.04.2021 у справі №    910/19898/20 скасувати.
3.          Справу №    910/19898/20 направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                    Є. В. Краснов

Суддя                                                                                                    Г. М. Мачульський

Суддя                                                                                                    В. Ю. Уркевич