П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 червня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/2014/22	

Категорія: 105000000                                                                                              Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.
                                                                                                                                Місце ухвалення: м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                                  –  Ступакової І. Г.   
розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Другого Київського відділу Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 травня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Другого Київського відділу ДВС у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання протиправною та скасування постанови, - 

В С Т А Н О В И Л А :
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Другого Київського відділу ДВС у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Ковальчук Анастасії Сергіївни від 02.12.2021 р. № 54739383 про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 74966,25 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що позивач не погоджується із прийнятою державним виконавцем Другого Київського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі ПМУМЮ Ковальчук А.С. постановою про стягнення виконавчого збору з ОСОБА_1 у виконавчому провадженні № 54739383 від 02.12.2021 р. та вважає її протиправною, оскільки під час перебування виконавчого документа № 520/16441/16-ц на примусовому виконанні державним виконавцем не було здійснено реального стягнення на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна», а відтак відсутні будь-які правові підстави для стягнення виконавчого збору.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 травня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправною та скасовано постанову державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Ковальчук Анастасії Сергіївни від 02.12.2021 № 54739383 про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 74966,25 грн.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Другий Київський відділ Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) подав апеляційну скаргу, в якій посилається на те, що рішення суду першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, при цьому обставини справи не з`ясовані повно, об`єктивно та всебічно, тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким залишити без розгляду позов ОСОБА_1 у зв`язку з пропуском останнім строку звернення до суду, а у разі відмови в залишенні позову без розгляду – відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що можливість стягнення виконавчого збору лише за умови фактичного примусового повного або часткового виконання виконавчого документа була передбачена редакцією ч.2 ст.27 Закону України «Про виконавче провадження» до внесення до неї змін Законом України від 03 липня 2018 року № 2475-VIII. Після внесення відповідних змін вказаною статтею передбачається, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувану за виконавчим документом, тобто незалежно від кінцевого результату виконавчого провадження. Оскільки в даному випадку постанова про стягнення виконавчого збору була винесена під час дії оновленої редакції ч.2 ст.27 Закону України «Про виконавче провадження», стягнення виконавчого збору, на думку апелянта, проводиться державним виконавцем незалежно від фактично стягнутої суми заборгованості за виконавчим документом. 
При цьому, апелянт, посилаючись, крім вищезазначених норм, на положення ч.5 ст.27, п.1 ст.37, ч.3 ст.40 Закону України «Про виконавче провадження», вказує, що примусове виконання рішення розпочинається з моменту прийняття державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження, тому одночасно з відкриттям останнього державний виконавець повинен вирішити питання про стягнення судового збору. Стягнення з боржника виконавчого збору в постанові про відкриття виконавчого провадження є обов`язком державного виконавця. Також скаржник посилається на постанови Верховного Суду від 05.02.2018 року у справі №816/823/17, від 28.04.2020 року у справі №40/3452/19, від 22.02.2018 року у справі №816/823/17, від 19.04.2018 року у справі №825/739/17 та інші. 
Крім того, апелянт наголошує на тому, що позивачем було пропущено строк звернення до суду з даним позовом.
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що на примусовому виконанні у Другого Київського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) (виконавче провадження №54739383) перебував виконавчий лист Київського районного суду м.Одеси №520/16441/16-ц від 07.09.2017 щодо звернення стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки № PC№L-500/157/2005, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Пінігіною Ж.О. та зареєстрованим в реєстрі під № 7355, а саме: трикімнатну квартиру АДРЕСА_1 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на підставі Свідоцтва про право власності на житло № НОМЕР_1 , а 1/3 – ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу, шляхом продажу цього майна на публічних торгах за початковою ціною, визначеною на підставі оцінки майна на рівні не нижче звичайних ринкових цін з метою задоволення вимог ТОВ "ОТП Факторинг Україна" в загальній сумі 749662,55 гривень, яка складається з боргу за тілом кредиту у розмірі 643232,68 гривень та боргу за процентами у розмірі 106429,86 гривень.
Виконавче провадження №54739383 було відкрито постановою від 20.09.2017 року.
У рамках вказаного виконавчого провадження були прийняті постанови:
- від 19.04.2018 про арешт майна боржника;
- від 20.11.2019 про зміну (доповнення) реєстраційних даних;
- від 26.12.2019 про стягнення з боржника витрат на проведення виконавчих дій.
02.12.2021 державним виконавцем Другого Київського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) прийнято постанови №54739383:
- про стягнення виконавчого збору, якою на підставі ст. ст. 3,27,40 Закону України "Про виконавче провадження" постановлено стягнути з боржника ОСОБА_1 виконавчий збір у розмірі у розмірі 74966,25 грн;
- про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п.1 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавчого провадження».
Вважаючи постанову державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Ковальчук Анастасії Сергіївни від 02.12.2021 р. № 54739383 про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 74966,25 грн. протиправною та такою, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Вирішуючи справу та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що положення статті 27 Закону № 1404-VІІІ у редакції, яка була чинна до 28.08.2018, зменшували відповідальність позивача як боржника у порівнянні з нормами статті 27 Закону № 1404-VІІІ у редакції, яка була чинна після 28.08.2018 (Закон № 2475-VIII), оскільки розмір виконавчого збору обраховувався як 10 відсотків від фактично стягнутої суми, а не з суми, що підлягає примусовому стягненню, а тому прийшов до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваної постанови.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного. 
Згідно з п.1 ч. 1    ст. 26 Закону № 1404-VIII  виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у  статті 3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Частиною п`ятою вказаної статті встановлено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати  декларацію про доходи  та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому  статтею 27 цього Закону.    
  Так, відповідно до ч.ч. 1,2    ст. 27 Закону №1404-VІІІ    у редакції, яка була чинна до 28.08.2018 року (на час винесення постанови про відкриття виконавчого провадження ВП №    57739383 від 20.09.2017), виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
Відповідно до п. 1 ч. 1    ст. 37 Закону №1404-VIII  виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.    
За правилами ч. 5    ст. 37 Закону № 1404-VIII  повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених  ст. 12 цього Закону.
Приписами ст. ст.  40,    42 Закону № 1404-VІІІ    передбачено порядок винесення постанови про стягнення виконавчого збору.
Частиною 3    ст. 40 Закону № 1404-VІІІ    встановлено, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених п.п. 1, 3, 4, 6 ч. 1  ст. 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою  статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої  статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з ч. 4    ст. 42 Закону № 1404-VІІІ  на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум згідно з вимогами цього  Закону  або у випадку повернення виконавчого документа стягувачу чи закінчення виконавчого провадження у разі необхідності примусового стягнення з боржника витрат виконавчого провадження виконавцем виноситься постанова про їх стягнення.    
Законом України від 03.07.2018 № 2475-VIII, який набрав чинності 28.08.2018, внесені зміни до  ст. 27 Закону № 1404-VІІІ.
З урахуванням наведених змін, за змістом    ст. 27 Закону № 1404-VІІІ  виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.  
У цій справі спір виник з приводу правомірності винесення державним виконавцем постанови про стягнення з позивача виконавчого збору (у розмірі 10 відсотків від суми, що підлягала стягненню).
Як свідчать матеріали справи, 02.12.2021р. державним виконавцем Другого Київського відділу ДВС у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Ковальчук А.С. за заявою стягувача від 14.08.2020р., винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п.1 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавчого провадження». 
Під час прийняття оскаржуваної постанови ВП №54739383 від 21 вересня 2020 року про стягнення з боржника ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 74 996,25 грн., державний виконавець встановив суму виконавчого збору в розмірі 10 % від суми, яка зазначена у виконавчому листі №520/16441/16-ц від 07 вересня 2017 року.
Тобто, сума виконавчого збору у розмірі 10 % суми, що підлягає примусовому стягненню за виконавчим документом, була визначена, виходячи з положень Закону №1404-VIII у редакції Закону № 2475-VIII.
Як вірно зазначив суд першої інстанції, в силу вимог ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Конституційний Суд України в рішенні від 9 лютого 1999 року у справі № 1-7/99 (про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) надав офіційне тлумачення частини першої статті 58 Конституції України та вказав, що положення цієї норми про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, треба розуміти так, що воно стосується людини і громадянина (фізичної особи). За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що положення статті 27 Закону № 1404-VІІІ у редакції, яка була чинна до 28 серпня 2018 року, зменшували відповідальність позивача, як боржника, у порівнянні з нормами статті 27 Закону № 1404-VІІІ у редакції, яка набула чинності після 28 серпня 2018 року (Закон № 2475-VIII), оскільки розмір виконавчого збору обраховувався як 10 відсотків від фактично стягнутої суми, а не з суми, що підлягає примусовому стягненню.
За вказаного, внесені Законом України від 03 липня 2018 року №2475-VIII зміни до статті 27 Закону № 1404-VІІІ погіршили становище боржника ОСОБА_1 .
Враховуючи викладене, оскільки база обрахунку виконавчого збору, встановлена статтею 27 Закону №1404-VIII змінювалась, а саме: в період до 28.08.2018р., розмір виконавчого збору становив 10% фактично стягнутої суми, а після 28.08.2018 - 10% суми, що підлягає примусовому стягненню (редакція Закону №2475-VIII від 03.07.2018), виконавче провадження закінчено з підстав подання стягувачем заяви про повернення виконавчого документа у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 27 Закону України №1404-VIII, тоді як підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника сум коштів є здійснення державним виконавцем дій по фактичному стягненню з боржника на користь стягувача, зазначених у виконавчому документі сум, а виконавчий збір обраховується лише від розміру фактично стягнутих сум, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність у відповідача правових підстав для стягнення з позивача виконавчого збору у розмірі 77 499,10 грн.
Верховний Суд неодноразово аналізував вказані законодавчі зміни й робив висновки стосовно їхнього застосування, зокрема, у постановах від 28 квітня 2020 року у справі №520/11908/18, від 29 липня 2020 року у справі №1340/5050/18, від 28 жовтня 2020 року у справі № 400/878/20, від 11 серпня 2021 року у справі №300/3260/20, від 10 лютого 2022 року у справі №640/9256/21, від 02.06.2022 року у справі № 640/23779/20
Відповідно до правової позиції, яку висловив Верховний Суд у зазначених постановах, внесені Законом від 3 липня 2018 року №2475-VIII зміни до статті 27 Закону №1404-VIII погіршили становище боржника у виконавчому провадженні (адже попередня редакція цієї статті передбачала стягнення виконавчого збору в розмірі 10 відсотків від суми, яка фактично стягнена), тому до спірних правовідносин потрібно застосовувати положення статті 27 Закону №1404-VIII у редакції, яка діяла до 28 серпня 2018 року. Слід зауважити також, що вказану позицію суд касаційної інстанції сформував стосовно правової ситуації, за якої виконавче провадження було розпочато до 28 серпня 2018 року, а постанова про стягнення виконавчого збору ухвалена після зазначеної дати.
Цей підхід, відповідно до постанов Верховного Суду, зокрема, від 12 серпня 2020 року у справі №1340/5053/18, від 28 жовтня 2020 року у справі №400/878/20, від 21 січня 2021 року у справі №640/3430/19, від 28 січня 2021 року у справі №420/769/19, основується на інтерпретації стягнення виконавчого збору як виду [юридичної] відповідальності боржника через призму статті 58 Конституції України (про зворотню дію в часі законів та інших нормативно-правових актів).
До того ж, за подібної ситуації Верховний Суд у постанові від 11 серпня 2021 року у справі №300/3260/20 дійшов висновку, що у випадку, коли виконавче провадження відкрито за правилами Закону №606-XIV, розмір виконавчого збору, який належить стягнути з боржника, потрібно визначати за правилами статті Закону №606-XIV (чинного на той час).
Щодо посилань апелянта на постанови Верховного Суду, ухвалені у 2017-2019 роках, колегія суддів зазначає, що згідно висновків Великої Палати Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року (справа №755/10947/17), суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду.
За таких обставин, враховуючи висновки, наведені, з-поміж інших, у постанові Верховного Суду від 02.06.2022 року у справі № 640/23779/20, а також те, що постанова про відкриття виконавчого провадження №54739383 від 20.09.2017 року прийнята у період до внесення законодавчих змін Законом №2475-VIII від 03.07.2018 (чинним з 28.08.2018) у частину 2 статті 27 Закону № 1404-VІІІ, виконавчою службою фактично не стягнуто з боржника коштів за виконавчим листом, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, про наявність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині, а отже доводи апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують.
Крім того, апеляційний суд не бере до уваги доводи апелянта щодо пропуску позивачем строку на звернення до суду з даним позовом, оскільки матеріалами справи, зокрема копією журналу вихідної кореспонденції, підтверджено отримання оскаржуваної постанови 20.01.2022 року.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Другого Київського відділу Державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04.05.2022 р.  - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
                                                                 Повний текст постанови складено та підписано 21 червня 2022 року. 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 
Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов
Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова