ОКРЕМА ДУМКА
Судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду
Крата В. І.
 
18 квітня 2022 року
м. Київ
 
справа № 520/1185/16-ц
провадження № 61-28728сво18
 
Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Гулька Б. І. (суддя-доповідач), суддів: Грушицького А. І., Крата В. І., Луспеника Д. Д., Погрібного С. О., Фаловської І. М., Червинської М. Є., касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнив. Рішення Київського районного суду м. Одеси від 14 лютого 2017 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 10 серпня 2017 року скасував та у задоволенні позову публічного акціонерного товариства акціонерного банку «Порто-Франко», правонаступником якого є ОСОБА_2 , відмовив. 
 
Частково не погоджуюсь з висновками про застосування норм права викладених в постанові з таких підстав.
 
1. Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 06 грудня 2007 року).
 
1.1. Загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6 статті 3 ЦК Украйни).
 
1.2. Тлумачення, як статті 3 ЦК України загалом, так і пункту 6 частини першої статті 3 ЦК України, свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, у першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії та повинні враховуватися, зокрема, при тлумаченні норм, що містяться в актах цивільного законодавства.
 
2. У частинах першій, другій статті 5 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин та які були чинними на момент розгляду судами першої і апеляційної інстанції цієї справи) зазначено, що предметом іпотеки можуть бути один або декілька об`єктів нерухомого майна за таких умов: нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація; нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення; нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об`єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом. Предметом іпотеки також може бути об`єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку незалежно від того, хто є власником цього майна на час укладення іпотечного договору.
 
2.1. Відповідно до частин п`ятої та шостої статті 6 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин та які були чинними на момент розгляду судами першої і апеляційної інстанції цієї справи) якщо в іпотеку передається земельна ділянка, на якій розташовані будівлі (споруди), які належать іпотекодавцю на праві власності, така земельна ділянка підлягає передачі в іпотеку разом з будівлями (спорудами), на якій вони розташовані. Після звернення стягнення на передану в іпотеку земельну ділянку, на якій розташовані будівлі (споруди), що належать іншій, ніж іпотекодавець, особі, новий власник земельної ділянки зобов`язаний надати власнику будівлі (споруди) такі ж умови користування земельною ділянкою, які мав іпотекодавець. Об`єкти незавершеного будівництва, розташовані на переданій в іпотеку земельній ділянці, вважаються предметом іпотеки, незалежно від того, хто є власником об`єкта незавершеного будівництва. 
 
2.2. Тлумачення вказаних норм (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин та які були чинними на момент розгляду судами першої і апеляційної інстанції цієї справи), свідчить, що:
            праву іпотеки властиві певні принципи, до яких, зокрема, відноситься еластичність та спеціальність (спеціалітет);
            принцип спеціальності (спеціалітету) права іпотеки проявляється в тому, що іпотека як право на чужу річ поширюється на конкретну індивідуально-визначену річ, що визначена в договорі. Спеціальність права іпотеки покликана зафіксувати певний обсяг прав іпотекодержателя щодо визначеного в договорі майна. Окрім цього, завдяки принципу спеціальності створюється механізм охорони інтересів іпотекодавця, оскільки виокремлюється майно, яке обтяжене іпотекою, від іншого майна; 
            принцип еластичності полягає в тому, що іпотека це право за рахунок іпотечного майна задовольнити вимоги іпотекодержателя (тобто, право на цінність), і, як наслідок, як би не змінювався саме предмет іпотеки (зокрема, внаслідок реконструкції), право іпотеки має зберігатися допоки існує фактично або юридично ця цінність;
            в силу цивілістичної традиції як в українському законодавстві, судовій практиці, так і доктрині приватного права, існують такі окремі об`єкти цивільних прав, як земельна ділянка і об`єкт незавершеного будівництва, який зведений на цій ділянці. Внаслідок цього відбувається окреме регулювання іпотеки земельної ділянки та визначення за яких випадків об`єкт незавершеного будівництва, який зведений на цій ділянці, буде предметом іпотеки. Вочевидь кваліфікація як класичного об`єкта нерухомості тільки земельної ділянки не вимагала б такого регулювання; 
            частина п`ята та шоста статті 6 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин та які були чинними на момент розгляду судами першої і апеляційної інстанції цієї справи) регулювала правовідносини щодо передачі в іпотеку земельної ділянки, на якій вже були розташовані будівлі чи об`єкт незавершеного будівництва на момент укладення договору іпотеки. У такому разі предметом іпотеки були і будівлі (споруди) чи об`єкт незавершеного будівництва передачі. Звісно, учасники цивільних відносин за допомогою такого універсального регулятора приватних відносин як договір, могли встановити в договорі іпотеки, що іпотека поширюватиметься й на будівлю (споруду) чи об`єкт незавершеного будівництва, що будуть збудовані після укладення договору іпотеки. У випадку відсутності такої вказівки в договорі іпотеки, що іпотека поширюватиметься й на будівлю (споруду) чи об`єкт незавершеного будівництва, що будуть збудовані після укладення договору іпотеки, підстави для поширення іпотеки на такі об`єкти відсутні.
 
3. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четвертої статті 263 ЦПК України).
 
3.1. Практика касаційного суду по застосуванню норм, які містяться в частині п`ятій та шостій статті 6 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин та які були чинними на момент розгляду судами першої і апеляційної інстанції цієї справи) була однаковою.
 
3.2. Зокрема, про це свідчить зміст: 
постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 січня 2019 року в справі № 725/4846/15-ц (провадження № 61-31868св18); 
постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 07 серпня 2019 року в справі № 2-2712/12 (провадження № 61-6389св18); 
постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 02 жовтня 2019 року в справі № 317/2966/13-ц (провадження № 61-11551св18). 
 
3.3. З урахуванням того, що висновки колегії судів Першої судової палати Касаційного цивільного суду не суперечать висновкам Об`єднаної палати зробленим в цій справі, та усталеній практиці касаційного суду, то відсутні підстави для відступу від висновку, викладеному у постанові Верховного Суду у складі колегії судів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 02 жовтня 2019 року у справі № 317/2966/13-ц (провадження № 61-11551св18).
 
4. Законодавець змінив підхід до регулювання принципів еластичності та спеціальності (спеціалітету), і Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відновлення кредитування» від 03 липня 2018 року № 2478-VIII статтю 5 Закону України «Про іпотеку» доповнено частиною п`ятою такого змісту: «у разі якщо іпотекодавцем предмет іпотеки було реконструйовано або щодо нього було проведено самочинне будівництво (у тому числі, але не виключно, споруджено нові будівлі, споруди тощо на земельній ділянці, що належить іпотекодавцю на праві власності чи перебуває в його користуванні), всі реконструйовані, новостворені об`єкти нерухомості вважаються предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору».
 
4.1. У пунктах 1, 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відновлення кредитування» від 03 липня 2018 року № 2478-VIII встановлено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через три місяці з дня набрання чинності цим Законом. Цей Закон застосовується до відносин, що виникли після введення його в дію, а також до відносин, що виникли до введення його в дію та продовжують існувати після введення його в дію, крім частини четвертої статті 36 Закону України «Про іпотеку», що застосовується виключно до договорів і угод, укладених після введення в дію цього Закону.
 
4.2. У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 листопада 2019 року в справі № 2-5927/2011 (провадження № 61-12789св19) вказано, що:
«згідно з частиною п`ятою статті 5 Закону України «Про іпотеку» (згідно із Законом № 2478-VIII від 03 липня 2018 року) у разі якщо іпотекодавцем предмет іпотеки було реконструйовано або щодо нього було проведено самочинне будівництво (у тому числі, але не виключно, споруджено нові будівлі, споруди тощо на земельній ділянці, що належить іпотекодавцю на праві власності чи перебуває в його користуванні), всі реконструйовані, новостворені об`єкти нерухомості вважаються предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору. Зміни до статті 5 внесено Законом України № 2478-VIII від 03 липня 2018 року, згідно прикінцевих та перехідних положень якого він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через три місяці з дня набрання чинності цим Законом, тобто, 04 лютого 2019 року. Цей Закон застосовується до відносин, що виникли після введення його в дію, а також до відносин, що виникли до введення його в дію та продовжують існувати після введення його в дію, крім частини четвертої статті 36 Закону України «Про іпотеку», що застосовується виключно до договорів і угод, укладених після введення в дію цього Закону. Рішенням виконавчого комітету Московської районної ради м. Харкова від 26 червня 2007 року № 202 ОСОБА_1 надано дозвіл на будівництво житлового будинку на АДРЕСА_1, а рішенням виконавчого комітету Московської районної ради м. Харкова № 64 від 19 лютого 2008 року від 25 березня 2008 № 98/139 будинок введено експлуатацію. 02 квітня 2008 року оформлено і видано свідоцтво про право власності ОСОБА_1 на вказаний будинок, загальною площею 378,5 кв. м, право власності зареєстровано у реєстрі прав на нерухомість у КП «БТІ м. Харкова» 21 квітня 2008 року. При таких обставинах суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що з моменту реєстрації права власності іпотекодавця на спірний будинок, вказаний об`єкт нерухомості наряду з земельною ділянкою набув статусу предмета іпотеки у відповідності до договору іпотеки від 29 травня 2007 року, договору про надання споживчого кредиту № 11161017000 від 29 травня 2007 року та вказаних вище норм матеріального права».
 
4.3. Суд касаційної інстанції, з урахуванням змісту статті 400 ЦПК України, лише перевіряє, зокрема, правильність застосування судами норм матеріального права. А тому підстави для застосування в цій справі норм Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відновлення кредитування» від 03 липня 2018 року № 2478-VIII відсутні.
 
5. З урахуванням викладеного, висновок про застосування норм права повинен був бути викладений в такій редакції:
 
«Тлумачення статті 5 та 6 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин та які були чинними на момент розгляду судами першої і апеляційної інстанції цієї справи), свідчить, що:
            праву іпотеки властиві певні принципи, до яких, зокрема відноситься еластичність та спеціальність (спеціалітет);
            принцип спеціальності (спеціалітету) права іпотеки проявляється в тому, що іпотека як право на чужу річ поширюється на конкретну індивідуально-визначену річ, що визначена в договорі. Спеціальність права іпотеки покликана зафіксувати певний обсяг прав іпотекодержателя щодо визначеного в договорі майна. Окрім цього, завдяки принципу спеціальності створюється механізм охорони інтересів іпотекодавця, оскільки виокремлюється майно, яке обтяжене іпотекою, від іншого майна;
            принцип еластичності полягає в тому, що іпотека це право за рахунок іпотечного майна задовольнити вимоги іпотекодержателя (тобто, право на цінність), і, як наслідок, як би не змінювався саме предмет іпотеки (зокрема, внаслідок реконструкції), право іпотеки має зберігатися допоки існує фактично або юридично ця цінність;
            в силу цивілістичної традиції як в українському законодавстві, судовій практиці так і доктрині приватного права, існують такі окремі об`єкти цивільних прав, як земельна ділянка і об`єкт незавершеного будівництва, який зведений на цій ділянці. Внаслідок цього відбувається окреме регулювання іпотеки земельної ділянки та визначення за яких випадків  об`єкт незавершеного будівництва, який зведений на цій ділянці, буде предметом іпотеки. Вочевидь кваліфікація як класичного об`єкта нерухомості тільки земельної ділянки не вимагала б такого регулювання; 
            частина п`ята та шоста статті 6 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин та які були чинними на момент розгляду судами першої і апеляційної інстанції цієї справи) регулювала правовідносини щодо передачі в іпотеку земельної ділянки, на якій вже були розташовані будівлі чи об`єкт незавершеного будівництва на момент укладення договору іпотеки. У такому разі предметом іпотеки були і будівлі (споруди) чи об`єкт незавершеного будівництва передачі. Звісно, учасники цивільних відносин за допомогою такого універсального регулятора приватних відносин як договір, могли встановити в договорі іпотеки, що іпотека поширюватиметься й на будівлю (споруду) чи об`єкт незавершеного будівництва, що будуть збудовані після укладення договору іпотеки. У випадку відсутності такої вказівки в договорі іпотеки, що іпотека поширюватиметься й на будівлю (споруду) чи об`єкт незавершеного будівництва, що будуть збудовані після укладення договору іпотеки підстави для поширення іпотеки на такі об`єкти відсутні».

Суддя                                                                                                                                  В. І. Крат