ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2022 року 
м. Київ

cправа №  922/1394/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Баранець О. М. - головуючий, Кібенко О.Р., Студенець В. І., 
за участю секретаря Низенко В. Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги 
Харківської міської ради, Департаменту    будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради
на рішення Господарського суду Харківської області
у складі судді Суслової В.В.
від 06.07.2021
та на постанову Східного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Пуль О.А., Білоусова Я.О., Фоміна В.О. 
від 28.10.2021 
за позовом Керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова   в інтересах держави, в особі: 1. Харківської міської ради; 2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби 
до 1. Департаменту       будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, 2. Товариства з додатковою відповідальністю «Спецбуд-3»
про визнання недійсними договорів,
за участю представників:
позивача-1: не з`явилися,
позивача-2: не з`явилися,
відповідача-1: не з`явилися,
відповідача-2:  не з`явилися,
за участю прокурора: Янківського С.В.

ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Керівник Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Північно-Східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та Товариства з додатковою відповідальністю «Спецбуд-3», в якому просив:
- визнати недійсним договір будівельного підряду № 193 від 13.03.2020 про закупівлю робіт «Капітальний ремонт дороги від житлового будинку № 160Г до житлового будинку № 162 Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари)», код за ДК 021:2015-45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг, укладений між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та Товариством з додатковою відповідальністю «Спецбуд-3»;
-        визнати недійсним договір будівельного підряду № 245 від 19.03.2020 про закупівлю робіт «Капітальний ремонт дороги від житлового будинку № 160Г до житлового будинку № 162 Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари)», код за ДК 021:2015-45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг, укладений між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та Товариством з додатковою відповідальністю «Спецбуд-3».
В обґрунтування позову прокурор зазначає, що Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради всупереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 за №454, а також Закону України «Про захист економічної конкуренції» здійснено поділ предмету закупівлі робіт «Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160Г до житлового будинку №162Ж по вул.Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари)» на дві закупівлі: UА- 2020-03-13-002668-b та UА-2020-03-19-000595-b, а також укладено договори №193 від 13.03.2020 та №245 від 19.03.2020 з ТДВ «Спецбуд-3», який є суб`єктом господарювання (учасник), що протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у    вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.
В обґрунтування підстав представництва прокурором інтересів держави в суді зазначено, що Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, який є стороною спірних договорів, є самостійним виконавчим органом Харківської міської ради, який утворюється міською радою. Згідно з Положенням засновником Департаменту є Харківська міська рада. Департамент підзвітний і підконтрольний міській раді, підпорядкований виконавчому комітету Харківської міської ради, міському голові, заступнику міського голови з питань інфраструктури міста. Департамент відповідно до покладених на нього завдань здійснює, зокрема, такі повноваження: організовує за рахунок бюджетних коштів утримання, будівництво, реконструкцію, капітальний та поточний ремонт вулиць, доріг, інженерних мереж та комунікацій міста Харкова за встановленими державними стандартами та нормами.
Статтею 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що до повноважень міської ради належить питання, у тому числі стосовно розгляду прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання бюджету.
Тобто, Харківська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Харківської міської ради.
У той же час, порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотну шкоду безпосередньо інтересам держави, зокрема, економічним. Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені у цьому Законі.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення), державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з пунктом 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Крім цього, статтею 7 Закону України «Про публічні закупівлі» органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізують державну політику у сфері публічних закупівель.
Для виконання покладених завдань органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави.
З наведеного убачається, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (подібний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).
Разом з цим, уповноваженими органами: Харківською міською радою та Північно-Східним офісом Держаудитслужби не вживалися заходи щодо захисту інтересів держави та територіальної громади міста Харкова. 
Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій
Шевченківською окружною прокуратурою м.  Харкова під час опрацювання розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Рrоzоrrо» інформації щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів встановлено, що Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради проведено процедуру закупівлі UА-2020-03-13-002668-b із закупівлі робіт «Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №  160Г до житлового будинку №  162Ж по вул.  Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари)», код за ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг. Очікувана вартість предмета закупівлі 1  063 616,00 грн.
Також Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради проведено процедуру закупівлі UА-2020-03-19-000595-b із закупівлі робот «Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №  160Г до житлового будинку №  162Ж по вул.  Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари)», код за ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг. Очікувана вартість предмета закупівлі складає 1  063  616,00  грн.
За результатом закупівлі UА-2020-03-13-002668-b Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради укладено договір будівельного підряду №193 від 13.03.2020 з ТДВ «Спецбуд-3» вартістю 949 275,60 грн зі строком виконання до грудня 2021 року.
За результатом закупівлі UА-2020-03-19-000595-b Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради укладено договір будівельного підряду №245 від 19.03.2020 з ТДВ «Спецбуд-3» вартістю 949 275,60 грн зі строком виконання до грудня 2021 року.
Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій
Рішенням Господарського суду Харківської області 06.07.2021, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 28.10.2021, у справі №922/1394/21 позов задоволено. Визнано недійсним договір будівельного підряду №  193 від 13.03.2020 про закупівлю робіт «Капітальний ремонт дороги від житлового будинку № 160Г до житлового будинку №162Ж по вул.  Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари)», код за ДК 021:2015-45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг, укладений між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та Товариством з додатковою відповідальністю  «Спецбуд-3». Визнано недійсним договір будівельного підряду №  245 від 19.03.2020 про закупівлю робіт «Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160Г до житлового будинку №162Ж по вул.  Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари)», код за ДК 021:2015-45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг, укладений між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та Товариством з додатковою відповідальністю «Спецбуд-3». Стягнуто з Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради на користь Харківської обласної прокуратури 2270,00 грн судового збору. Стягнуто з Товариства з додатковою відповідальністю «Спецбуд - 3» на користь Харківської обласної прокуратури 2270,00 грн судового збору. 
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що у спірних правовідносинах прокурором у повному обсязі виконано процесуальний обов`язок, передбачений статтею 53 Господарського процесуального кодексу України та положеннями статті 23 Закону України «Про прокуратуру». Ураховуючи, те, що Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради всупереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 за №454, а також Закону України «Про захист економічної конкуренції» здійснено поділ предмету закупівлі робіт «Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160 Г до житлового будинку №162 Ж по вул.  Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари)» на дві закупівлі                         UА-2020-03-13-002668-b та UА-2020-03-19- 000595-b, та як наслідок укладено два договори №193 від 13.03.2020 та №245 від 19.03.2020 з ТДВ «Спецбуд-3», який є суб`єктом господарювання (учасник), що протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів, то вказані договори є такими, що укладені з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягають визнанню недійсними.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи
Харківська міська рада звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Харківської області від 06.07.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 у справі №  922/1394/21, у якій просила  їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов залишити без розгляду.
За касаційною скаргою Харківської міської ради відкрито касаційне провадження з підстав касаційного оскарження, передбачених  пунктом 1 абзацу 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
В обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржником зазначено, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норму матеріального права, а саме статтю 131-1 Конституції України, статтю 23 Закону України «Про прокуратуру»,  а також порушено норми процесуального права (статті 2, 4, 7, 11, частину 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України) без урахування правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №   912/2385/18, щодо вирішення питання наявності підстав здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді та застосування статті  23 Закону України «Про прокуратуру».
Департамент       будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради також звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Харківської області від 06.07.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 у справі № 922/1394/21, у якій просив їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
За касаційною скаргою Департаменту     будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради відкрито касаційне провадження з підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 3 абзацу 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
Зазначив, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, а саме статті 23 Закону України «Про прокуратуру» без урахування висновків Верховного Суду, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №  912/2385/18 та постанові Верховного Суду від 18.08.2020 у справі №  914/18444/18. 
Також скаржником зазначено про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткової угоди про розірвання договору про закупівлю за згодою сторін, а саме щодо необхідності її публікації, про що було зроблено висновок судами попередніх інстанцій.
Прокурор у відзиві на касаційні скарги  просив у їх задоволенні відмовити, рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін. 
Неподання іншими учасниками відзивів на касаційні скарги не перешкоджає перегляду судових рішень. 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
Щодо наявності підстав здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді та дотримання вимог статті  23 Закону України «Про прокуратуру».
Узагальнені висновки щодо застосування статті 23 Закону України «Про прокуратуру» містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №       912/2385/18, на яку посилаються скаржники, а також у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №  927/491/19. 
Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Згідно з частиною 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Відповідно до частини 4    статті 53 Господарського процесуального кодексу України  прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2)  необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва, прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №  912/2385/18 зроблено такі висновки щодо підтвердження прокурором підстав для представництва. 
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом пункту 2 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру»  прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
У постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 вказано, що обчислення розумного строку для реагування відповідного органу на повідомлення прокурора повинно враховувати не лише останнє повідомлення прокурора про подання позову до суду, а й попередні листи, направлені прокурором органу, якщо в них міститься інформація про стверджувані порушення (а не просто направлено запит на надання інформації). 
У справі, що розглядається, суди попередніх інстанцій  встановили, що прокурор перед поданням позову звернувся з відповідними листами у порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру» на адреси позивачів: Харківської міської ради від 12.03.2021 за №42-2268вих-21 та Північно-східного офісу Держаудитслужби від 12.03.2021 за №42-2269вих-21 щодо виявлених правопорушень та проведення уповноваженими органами заходів цивільно-правового характеру шляхом подання позовної заяви щодо оскарження спірних закупівель.
Проте, протягом розумного строку (місячного терміну) жодної відповіді на вказані листи прокуратурою не було отримано. Позовна заява подана до господарського суду 16.04.2021, тобто після спливу місячного строку очікування відповіді.
Суд апеляційної інстанції відхилив доводи Харківської міської ради про те, що лист Харківської місцевої прокуратури №1 від 12.03.2021 за №42-2268вих-21 отримано лише 07.04.2021, про що свідчить штамп вхідної кореспонденції Харківської міської ради, з тих підстав, що  дані реєстрації вхідної кореспонденції Харківської міської ради не можуть підтверджувати чи спростовувати факт отримання листа, оскільки    реєстрація кореспонденції є внутрішньою діяльністю    і відповідний вхідний штамп проставляється самою Харківською міською радою.
При цьому судом апеляційної інстанції встановлено, що Північно-східним офісом Держаудитслужби було надано відповідь на лист прокурора від 12.03.2021 за  №42-2269вих-21 - 20.04.2021, а Харківською міська радою - 05.05.2021. Тобто обома позивачами відповіді на листи прокурора були надані уже після звернення прокурора з даним позовом до господарського суду (16.04.2021).
У той же час для висновку про дотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», та  підтвердження бездіяльності компетентного органу, обов`язковим є встановлення обставин, що такий орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави.
При цьому Верховний Суд неодноразово наголошував, що розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Відповідно саме на прокуророві лежить обов`язок надати докази на підтвердження дати фактичного направлення ним листів на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби та Харківської міської ради, їх отримання цими органами та що ними у розумний строк після отримання такого повідомлення не вживалися заходи для захисту інтересів держави, а також існування обставин, що обумовлювали необхідність невідкладного захисту інтересів держави.
Натомість суд апеляційної інстанції, відхилив доводи позивача-1 про те, що лист Харківської місцевої прокуратури №1 від 12.03.2021 за №42-2268вих-21 ним отримано лише 07.04.2021, при цьому судами попередніх інстанцій не встановлювались обставини надання прокурором доказів направлення листів на адресу Харківської міської ради від 12.03.2021 за №42-2268вих-21 та Північно-східного офісу Держаудитслужби від 12.03.2021 за №42-2269вих-21 щодо виявлених правопорушень та їх фактичного отримання цими органами, незважаючи на те, що саме цим він обґрунтовує наявність підстав для звернення з даним позовом. Тобто фактично тягар доказування обставин наявності у прокурора  правових підстав для звернення прокурора з цим позовом, покладено на  позивача-1, який позовні вимоги прокурора не підтримав.
В силу приписів статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (стаття 74 Господарського процесуального кодексу України). 
Отже, висновок судів попередніх інстанцій щодо дотримання прокурором при зверненні з цим позовом вимог статті  23 Закону України «Про прокуратуру» та  наявності у нього підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді є передчасним.
Щодо висновків судів попередніх інстанцій про проведення спірних процедур закупівлі UА-2020-03-13-002668-b та UА-2020-03-19-000595-b 13.03.2020 та 19.03.2020 з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», слід зазначити таке.
Положеннями частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на час проведення спірних процедур закупівель) визначено, що він застосовується до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Частиною 7 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що прокурором за результатами моніторингу розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Рrоzоrrо» інформації щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів виявлено, що Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради проведено процедуру закупівлі UА-2020-03-13-002668-b із закупівлі робіт «Капітальний ремонт дороги від житлового будинку № 160 Г до житлового будинку № 162 Ж по вул.  Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари)», код за ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг, а також проведено процедуру закупівлі UА-2020-03-19-000595-b із закупівлі робот «Капітальний ремонт дороги від житлового будинку № 160 Г до житлового будинку № 162 Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари)», код за ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг.
Суди попередніх інстанцій погодились з доводами прокурора, що  замовником -Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради здійснено дві закупівлі UА-2020-03-13-002668-b та UА-2020-03-19-000595-b з однаковим предметом - ДК 021:201 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг.
Встановили, що у вказаних закупівлях зазначено одну й ту саму адресу - дорогу від житлового будинку №  160 Г до житлового будинку № 162 Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари). З інформації, яка міститься в технічних специфікаціях, опублікованих замовником на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Прозорро» до закупівель UА-2020-03-13-002668-b та  UА-2020-03-19-000595-b, вбачається,    що вони містять однаковий перелік робіт з однаковою вартістю.
У зв`язку з цим дійшли висновку, що відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 за №454, замовником здійснено дві ідентичні закупівлі                                  UA-2020-03-13-002668-b та UА- 2020-03-19-000595-b.
За результатом закупівлі UА-2020-03-13-002668-b Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради укладено договір №193 від 13.03.2020 з ТДВ «Спецбуд-3» вартістю 949 275,60 грн зі строком виконання до грудня 2021 року.
За результатом закупівлі UА-2020-03-19-000595-b Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради укладено договір №245 від 19.03.2020 з ТДВ «Спецбуд-3» вартістю 949 275,60 грн зі строком виконання до грудня 2021 року.
За висновками судів попередніх інстанцій, вищевказане свідчить про те, що замовником (Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради) здійснено поділ предмета закупівлі «Капітальний ремонт дороги від житлового будинку № 160 Г до житлового будинку № 162 Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари)», код за ДК 021:2015 - 45233000-9- Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг, з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів та застосування Закону України «Про публічні закупівлі».
Також суди попередніх інстанцій встановили, що сукупна очікувана вартість закупівель UA-2020-03-13-002668-b та UA-2020-03-19-000595-b складає 2  127  232,00  грн, сукупна вартість цих закупівель відповідно до укладених договорів № 193 від 13.03.2020 та № 245 від 19.03.2020 складає 1 886 551,2  грн, тобто в обох випадках сума закупівель перевищує 1,5 млн. гривень та відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на час проведення спірних процедур закупівель) мала  бути проведеною відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» .
При цьому судами попередніх інстанцій не наведено доказів на підставі яких вони встановли, що сукупна очікувана вартість закупівель UA-2020-03-13-002668-b та  UA-2020-03-19-000595-b складає 2 127 232,00 грн, а сукупна вартість цих закупівель за договорами №193 від 13.03.2020 та №245 від 19.03.2020 складає 1  886  551,2  грн.
У той же час судом апеляційної інстанції відхилено доводи апелянтів, що відповідно до розробленого робочого проекту «Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160Г до житлового будинку №162Ж по вул.  Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари)», затвердженого відповідно до вимог Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560 (зі змінами), затвердженого додатку до річного плану закупівель на 2020 рік (зі змінами) очікувана вартість закупівлі складає 1 063 616,00 грн. 
Тобто судами попередніх інстанцій  достовірно на підставі належних та достатніх доказів не встановлено дійсну вартість робіт «Капітальний ремонт дороги від житлового будинку № 160 Г до житлового будинку № 162 Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари)», код за ДК 021:2015 - 45233000-9- Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг», які є предметом закупівлі за спірними договорами. У той час як для висновку, що  спірна закупівля мала відбуватися виключно відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та про проведення її з порушенням вимог цього закону, можливий лише після встановлення дійсної вартості цих робіт.
Більш того суди попередніх інстанцій встановивши, що закупівлі                                 UА-2020-03-13-002668-b та UА-2020-03-19-000595-b є ідентичними та містять однаковий перелік робіт з однаковою вартістю, не зазначили яким чином в такому разі відбувся поділ предмету закупівлі (у чому полягає поділ, які роботи на цьому об`єкті поділені на два договори для зменшення ціни договору), не з`ясували чи є можливим у такому разі проведення оплати одних і тих же робіт двічі, а також не встановили обставин чи відбулося збільшення позивачем-1 бюджетних асигнувань на оплату  робіт за спірними закупівлями у визначених прокурором розмірах.
Тобто висновки судів попередніх інстанцій про проведення спірних процедур закупівлі UА-2020-03-13-002668-b та UА-2020-03-19-000595-b 13.03.2020 та 19.03.2020 з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» базуються виключно на доводах прокурора що вартість предмета закупівлі є вищою 1,5 мільйона гривень, без дослідження доказів на яких ці доводи базуються.
Частиною першою статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Отже, під час розгляду справ у порядку господарського судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача. При цьому, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Також судом апеляційної інстанції відхилено доводи відповідача, що додатковою угодою № 1 від 16.03.2020 договір № 193 від 13.03.2020 було розірвано за згодою сторін лише з тих підстав, що відповідачем не надано доказів того, що додаткова угода    була    опублікована    на офіційному порталі публічних закупівель «Прозорро», без надання оцінки дійсності такої угоди з огляду на приписи статті 204 Цивільного кодексу України.
Крім того суд апеляційної інстанції виходив з того, що вартість предмета закупівлі є вищою 1,5 мільйона гривень, у зв`язку з чим процедура закупівлі мала бути проведена відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а тому  на неї поширюються вимоги пунктів 11, 12 статті 10 цього Закону, при цьому обставин дійсної вартості спірної закупівлі не встановлено.
Однак, невстановлення судами попередніх інстанцій на підставі належних, допустимих доказів дійсної вартості спірної закупівлі позбавляє Верховний Суд можливості дійти висновку про необхідність її проведення відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а також сформувати висновок про застосування/незастосування у спірних правовідносинах вимог статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо необхідності опублікування на веб порталі Уповноваженого органу  додаткової угоди про розірвання договору про закупівлю за згодою сторін.
Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
Разом з тим, без дослідження і з`ясування наведених вище обставин, ухвалені у справі судові рішення не можна вважати правомірними та обґрунтованими.
Відповідно до статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
З огляду на порушення судами попередніх інстанцій стандарту доказування, ненадання оцінки наявним у справі доказам, Верховний Суд позбавлений процесуальної можливості з`ясувати дійсні обставини справи, щодо підтвердження прокурором у цій справі підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді та встановлення дійсної вартості предмета спірної закупівлі, що перешкоджає прийняттю законного рішення у справі, тому оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Висновки Верховного Суду
Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Згідно з частиною третьою статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
З врахуванням викладеного, оскільки суди першої та апеляційної інстанцій припустилися неправильного застосування приписів Господарського процесуального кодексу України стосовно всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а у Верховного Суду відсутня процесуальна можливість з`ясувати дійсні обставини справи, що перешкоджає ухвалити нове рішення у справі, то це відповідно є підставою для їх скасування та передання справи на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Під час нового розгляду господарському суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об`єктивного встановлення обставин справи, прав та обов`язків сторін, і, залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, вирішити спір.
Судові витрати
Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат відповідно до частини чотирнадцятої  статті 129 Господарського процесуального кодексу України судом касаційної інстанції не здійснюється.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційні скарги Харківської міської ради та Департаменту       будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду Харківської області від 06.07.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 у справі №  922/1394/21 скасувати.
3. Справу № 922/1394/21 передати на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.
4. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                О. Баранець 
Судді                                                                                          О. Кібенко
                                                                                          В. Студенець