ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2022 року          м.Дніпро         Справа №  904/5678/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)
суддів: Антоніка С.Г., Березкіної О.В.
при секретарі судового засідання Логвіненко І.Г.

Представники сторін:
від позивача: Колісниченко Є.Ю. (довіреність б/н від 05.01.22 р.);
від відповідача: Ластіна Ю.С. (довіреність № 882/2021 від 21.09.21 р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.11.2021 (повне рішення складено 03.12.2021 суддя Рудь І.А.) у справі №904/5678/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Родина", с. Радіонівка Криворізького району Дніпропетровської області 
до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро 
про визнання недійсним та скасування рішень про донарахування не облікованої електричної енергії
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Родина" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом від 31.05.2021 № 176, в якому просить визнати неправомірним та скасувати рішення комісії з розгляду акту про порушення від 02.09.2020 № 027113 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом від 17.09.2020 № 32/027113, про нарахування необлікованої електричної енергії у розмірі 235 176 грн. 74 коп. та рішення комісії з розгляду акту про порушення від 02.09.2020 № 027113 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом від 28.04.2021 № 8/027113.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 23.11.2021 у справі №904/5678/21 позов задоволено повністю. Визнано неправомірним та скасувати рішення комісії з розгляду акту про порушення від 02.09.2020 № 027113 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом від 17.09.2020 № 32/027113, про нарахування необлікованої електричної енергії у розмірі 235 176 грн. 74 коп. та рішення комісії з розгляду акту про порушення від 02.09.2020 № 027113 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом від 28.04.2021 № 8/027113. Стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Родина" 2 270 грн. 00 коп. витрат зі сплати судового збору.
Приймаючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що 02.09.2020 на підставі звернення споживача від 25.08.2020 про аварійну ситуацію на приборі обліку представниками АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» здійснено перевірку позивача щодо дотримання вимог ПРРЕЕ) на об`єкті ТОВ «Агрофірма «Родина», АВМ КП № 59, с. Радіоновка. В ході перевірки за участю представника споживача директора Васильченка А.С. виявлено порушення споживачем підпункту 4 п. 8.4.2. ПРРЕЕ, а саме: «виявлені явні ознаки втручання в (роботу) параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2303L АРК 1000 МЄЕ № 8045556 фізичного поля від радіоелектронного пристрою. Порушення зафіксовано схематехнічно вмонтованим індикатором впливу радіочастотного випромінювання. На радіокристалічному екрані лічильника відтворюється напис «Еггог гаdіо». Порушення продемонстровано споживачу.». Датчик електромагнітного поля, який встановлений у лічильнику NIK 2303L спрацьовує при напруженості електричного поля при величині значно меншій, ніж встановлено ПРРЕЕ і, відповідно, його спрацювання не може свідчити про вплив на лічильник постійного (змінного) магнітного або електричного полів, що призвів до змін у роботі лічильника, та відповідно порушення позивачем вимог ПРРЕЕ.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю та ухвалити нове рішення яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обгрунтована наступним:
- при ухваленні оскаржуваного рішення, господарським судом допущено неправильне застосування п.8.4.3. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 року (надалі також ПРРЕЕ), а також неповно з`ясовано обставини справи.
- при перевірці споживача виявлені явні ознаки втручання в (роботу) параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2303L АРК 1000 МЄЕ № 8045556 електромагнітного випромінювання, що підтверджено в ході обстеження заводом-виробником.
- порогові значення, встановлені п. 8.4.3. ПРРЕЕ, до електромагнітного випромінювання не застосовуються.
- не зрозумілим в даному випадку є посилання суду на Методику, оскільки на час виникнення спірних правовідносин вона вже втратила чинність.
- листом № 25-16/46 від 21.10.2013 ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ» щодо необхідності атестації індикаторів магнітного поля та радіополя, повідомило про те, що індикатори не є засобами вимірювальної техніки, тому відповідно до Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» не підлягають атестації. 
- у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.
- в даному випадку проведення експертизи не вимагається, а має бути проведене обстеження заводом-виробником.
- 17.09.2020 Позивачем подано до Відповідача заяву про незгоду з нарахуванням по акту про порушення та проханням направити лічильник на обстеження на завод виробника. Таким чином, на вимогу споживача та за згодою обох сторін було визначено, що дослідження коректності роботи індикатора буде проведено його виробником, що не оспорюється позивачем.
- заводом-виробником проведене обстеження, яким встановлено впливи електромагнітного випромінювання високої частоти, що є порушенням ПРРЕЕ з боку Позивача.
- коректність роботи індикатора підтверджена сервісним центром ТОВ «НІК- ЕЛЕКТРОНИКА» та виявлено недоліки, що згідно з витягу з журналу подій кількість спрацювань індикатора електромагнітного випромінювання становить 2 рази, про що складено Акт обстеження лічильника від 09.11.2020.
- судом першої інстанції не було враховано, що відсутні кваліфікуючі ознаки для застосування п. 8.4.1. ПРРЕЕ, оскільки Позивач не повідомляв Відповідача про спрацювання індикатора, а спрацювання індикатора само по собі свідчить про вплив на нього радіочастотним випромінюванням та має явні ознаки втручання в роботу приладу обліку, що підтверджено Актом про обстеження заводу-виробника. За таких обставин Відповідач правомірно склав акт про порушення.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Родина" вказує, що:
- датчик електромагнітного поля, який встановлений у лічильнику НІК 2303L спрацьовує при напруженості електричного поля при величині значно меншій, ніж встановлено ПРРЕЕ, тому його спрацювання не може свідчити про вплив на лічильник постійного (змінного) магнітного або електричного полів, що призвів до змін у роботі лічильника, та, відповідно, про порушення позивачем вимог ПРРЕЕ.
- AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» вважає, що у даному випадку проведення експретизи не вимагається, а має бути проведене обстеження заводом- виробником.
- акт обстеження лічильника від 09.11.2020 містить лише наступне заключення: індикатор електромагнітного випромінювання високої частоти працює коректно. Після обстеження лічильник НІК 2303L АРКІ 1000 MCE №8045556 без ремонту відправлено на адресу споживача.
Журнал подій, викладений на зворотному боці вказаного акту не містить будь-якої інформації про дату, час та тривалість впливу електромагнітного поля на індикатор лічильника.
- суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що доказів навмисних дій споживача, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії не було надано.
- з матеріалів справи вбачається та не заперечується відповідачем, перевірка на об`єкті споживача 02.09.2020 була здійснена AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» у зв`язку зі зверненням ТОВ «АФ «Родина» від 25.08.2020 із повідомленням про аварійну ситуацію на засобі обліку.
- ТОВ «АФ «Родина» діяло відповідно до п. 8.4.1. ПРРЕЕ та своєчасно повідомило AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» про зазначену ситуацію, що є підставою для незастосування положень глави 8.4. ПРРЕЕ.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.11.2021 у справі №904/5678/21. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 23.02.2022 о 12:00 годин.
Ухвалою суду 23.02.2022 року у справі оголошено перерву до 22.03.2022 о 12:00 год. 
22.03.2022 судове засідання не відбулося.
Ухвалою суду від 05.04.2022 розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.11.2021 у справі №904/5678/21 призначено в судове засідання на 09.05.2022 об 12:40 годин.
Від представників сторін надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів.
Ухвалою суду від 25.04.2022 судові засідання у справі №904/5678/21 вирішено проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку “EasyCon”.
Ухвалою суду від 09.05.2022 розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.11.2021 у справі №904/5678/21 відкладено на 08.06.2022 на 09:40 год. Надано Акціонерному товариству "ДТЕК Дніпровські електромережі"можливість подати до суду апеляційної інстанції пояснення на визначене питання. Судові засідання у справі №904/5678/21 вирішено проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку “EasyCon”.
08.06.2022 у судовому засіданні, за участю представників сторін, оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

29.12.2008 між Акціонерним товариством "ДТЕК Дніпровські електромережі" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Родина" укладено договір про постачання електричної енергії № 267 (надалі - договір).
31.03.2014 сторони уклали додаткову угоду № 11 до договору, якою узгодили внесення змін до розділу 1 договору «Предмет Договору», змінивши величину приєднаної потужності з 653,89 кВт на 319,39 кВт, та відповідні зміни до додатків № № 2, 4, 8, 10 договору (а.с. 54).
Сторонами укладені та підписані додатки № № 2/1, 10/1 у новій редакції (а.с. 51, 52).
21.03.20217 сторонами підписаний додаток № 11 в новій редакції, відповідно до змісту якого сторони, зокрема, узгодили, за об`єктом АВМ у м. Радіонівка режим роботи електроустановки споживача складає 7 днів на тиждень 24 години на добу (а.с. 53).
01.12.2016 відповідачем складений акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В № 224675, відповідно до якого здійснено заміну лічильника та встановлено лічильник НІК 2303L АРК № 8045556 із вбудованим індикатором впливу постійного магнітного поля, а також складений акт про пломбування засобів обліку електричної енергії до 1000 В. Вказані акти підписані позивачем без заперечень та відповідно засіб обліку прийнятий споживачем на зберігання (а.с. 55).
02.09.2020 на підставі звернення споживача від 25.08.2020 про аварійну ситуацію на приборі обліку представниками АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» здійснено перевірку позивача щодо дотримання вимог ПРРЕЕ) на об`єкті ТОВ «Агрофірма «Родина», АВМ КП № 59, с. Радіоновка.
В ході перевірки за участю представника споживача директора Васильченка А.С. виявлено порушення споживачем підпункту 4 п. 8.4.2. ПРРЕЕ, а саме: «виявлені явні ознаки втручання в (роботу) параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2303L АРК 1000 МЄЕ № 8045556 фізичного поля від радіоелектронного пристрою. Порушення зафіксовано схематехнічно вмонтованим індикатором впливу радіочастотного випромінювання. На радіокристалічному екрані лічильника відтворюється напис «Еггог гаdіо». Порушення продемонстровано споживачу.».
З приводу виявленого порушення представниками позивача складений акт про порушення № 027113 від 02.09.2020. 
17.09.2020 відбулося засідання комісії по розгляду акту про порушення № 027113 від 02.09.2020 за участю представник споживача директор Васильченко А.С., за результатами якого прийнято рішення про проведення нарахування згідно з п. 8.4..10 та за формулою 4 ПРРЕЕ, з урахуванням потужності 232,5 кВт, тривалості роботи струмоприймачів - 24 год., згідно з договором № 267 від 29.12.2008, додаток 11, за період з 06.08.2020 (дати КОЗО) по 02.09.2020 (дати усунення порушення).
У зв`язку з заявою споживача від 17.09.2020 про незгоду з нарахуванням по акту про порушення № 027113 від 02.09.2020 комісія вирішила направити лічильник № 8045556 для обстеження на завод-виробник.
Обсяг недоврахованої електричної енергії визначений у розмірі 86852,48 кВт*год, його вартість становить 235176,74 грн.
Рішення комісії оформлено протоколом № 32/027113 від 17.09.2020 (а.с. 10, 61).
Супровідним листом вих. № 203/1023 від 21.09.2020 протокол засідання комісії № 32/027113 від 17.09.2020, розрахунок кількості та вартості недоврахованої електричної енергії по акту № 027113 від 02.09.2020, рахунок № 027113 від 17.09.2020 на оплату вартості недоврахованої електричної енергії, направлені на адресу позивача засобами поштового зв`язку (а.с. 65,66).
09.11.2020 сервісним центром ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» складений акт обстеження лічильника НІК 2303L АРК 1000 МСЕ № 8045556, за висновками якого індикатор електромагнітного випромінювання високої частоти працює коректно (а.с.12, 67). 
28.04.2021 відбулося засідання комісії по повторному розгляду акту про порушення № 027113 від 02.09.2020 за участю представник споживача директора Васильченко А.С., за результатами якого прийнято рішення про залишення без змін рішення комісії Криворізького РЕМ, оформленого протоколом № 32/027113 від 17.09.2020.
Рішення комісії відповідача від 28.04.2021 оформлене протоколом № 8/027113 від 28.04.2021 (а.с. 14, 73).
Позивач не погодився із прийнятими рішеннями комісії з розгляду акта про порушення № 027113 від 02.09.2020, що оформлені протоколами № 32/027113 від 17.09.2020, № 8/027113 від 28.04.2021. 

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного:
З урахуванням доводів і вимог апеляційної скарги колегією суддів не перевіряється правильність висновків суду першої інстанції в частині встановлення обставин укладання 29.12.2008р. між Акціонерним товариством "ДТЕК Дніпровські електромережі" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Родина" договору про постачання електричної енергії № 267 (надалі - договір); 31.03.2014р. додаткової угоди  № 11 до нього; 21.03.2017р. додатку № 11 в новій редакції, відповідно до змісту якого сторони, зокрема, узгодили, за об`єктом АВМ у м. Радіонівка режим роботи електроустановки споживача складає 7 днів на тиждень 24 години на добу та складання 01.12.2016р. акту технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В № 224675, відповідно до якого здійснено заміну лічильника та встановлено лічильник НІК 2303L АРК № 8045556 із вбудованим індикатором впливу постійного магнітного поля, а також складений акт про пломбування засобів обліку електричної енергії до 1000 В. Вказані акти підписані позивачем без заперечень та відповідно засіб обліку прийнятий споживачем на зберігання (а.с. 55).                         
02.09.2020 на підставі звернення споживача від 25.08.2020 про аварійну ситуацію на приборі обліку представниками АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» здійснено перевірку позивача щодо дотримання вимог ПРРЕЕ) на об`єкті ТОВ «Агрофірма «Родина», АВМ КП № 59, с. Радіоновка.
В ході перевірки за участю представника споживача директора Васильченка А.С. виявлено порушення споживачем підпункту 4 п. 8.4.2. ПРРЕЕ, а саме: «виявлені явні ознаки втручання в (роботу) параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2303L АРК 1000 МЄЕ № 8045556 фізичного поля від радіоелектронного пристрою. Порушення зафіксовано схематехнічно вмонтованим індикатором впливу радіочастотного випромінювання. На радіокристалічному екрані лічильника відтворюється напис «Еггог гаdіо». Порушення продемонстровано споживачу.».
З приводу виявленого порушення представниками позивача складений акт про порушення № 027113 від 02.09.2020.
Частиною першою статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.
За положеннями статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушення в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування електричною енергією.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електроенергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ). При вирішенні цього спору підлягають застосуванню Правила роздрібного ринку електричної енергії, які були чинними станом на час виникнення спірних правовідносин.
Вирішуючи спір про нарахування енергопостачальником споживачу плати за недовраховану електроенергію внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, суди повинні:
- дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення,
- перевірити правильність розміру нарахування за недовраховану електроенергію відповідно до ПРРЕЕ та Методики та встановлених нею формул.
Відповідно до п. 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.
У п. 8.2.4 ПРРЕЕ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного     главою 8.4     цього розділу.
Відповідно до пп. 4 п. 8.4.2. ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення, зокрема, такого порушення: фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному     Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).
За змістом п. 8.2.5 ПРРЕЕ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється     акт про порушення     згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:
меж балансової належності;
перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;
номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;
фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.
В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.
В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
Як вбачається зі складеного акту про порушення від 02.09.2020 № 027113 перевірка     проведена і акт складений за участі представника споживача директора Василенка А.С.
Акт про порушення складений відповідно до умов договору і на виконання пункту 8.2.5 ПРРЕЕ підписаний двома уповноваженими представниками відповідача та представником позивача.
Згідно п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.
Відповідно до рішення комісії Криворізького РЕМ, оформленого протоколом № 32/027113 від 17.09.2020 про нарахування кількості недоврахованої електроенергії у відповідності з пунктом 8.4.10 за формулою № 4 ПРРЕЕ за період з 06.08.2020(дати КОЗО) до 02.09.2020 (дати усунення порушення). При нарахуванні комісією врахована потужність - 232,5 кВт, тривалість роботи струмоприймачів 24 год., згідно з договором № 267 від 29.12.2008, додаток 11. Визначено, що до сплати підлягають 235 176,74 грн. за не обліковану електроенергію обсягом 86 852,48 кВт (а.с. 61).
Так, відповідно до п. 8.4.10. ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою W доб = P · t доб · K в,
де P - потужність (кВт), визначена як:
1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);
2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та  якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);
3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);
t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).
У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год;
K в - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).
У Розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії по акту про порушення     № 027113 від 02.09.2021 вказано, що розрахунок виконувався, виходячи з потужності електроустановки споживача, зафіксованої у договорі, яка складає 232,5 кВт, оскільки споживач відмовився від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних стумоприймачів на повну потужність, що зафіксовано у п. 5 вказаногоакту про порушення;
t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, визначалась на підставі договору (додаток № 11) і складає 24 год.
Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0.6). У першій табличці Розрахунку вказано саме цей коефіцієнт використання струмоприймачів.
У розрахунку відображено усі дані про нарахування вартості необлікованої електроенергії, спираючись на дані зазначеної формули.
Листом від 21.09.2020 № 203/1023 протокол № 32/027113 від 17.09.2020, розрахунок кількості та вартості недорахованої електричної енергії по акту № 027113 від 02.09.2020 та рахунок № 027113 від 17.09.2020 на оплату вартості недорахованої електричної енергії направлені на адресу позивача (а.с. 65, 66).
Пунктом 8.4.4. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.
У разі незгоди споживача з фактом впливу на лічильник електричної енергії фізичними полями, зафіксованим індикатором, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, споживач має право (з метою встановлення причин спрацювання індикатора) направити лічильник на експертизу (обстеження) до його виробника або іншої організації (підприємства), яка має право на її проведення згідно із законодавством.
Відповідно до рішення комісії Криворізького РЕМ, оформленого протоколом № 32/027113 від 17.09.2020, у зв`язку із заявою споживача від 17.09.2020 про незгоду з нарахуванням по акту про порушення від 02.09.2020 № 027113, лічильник № 8045556 направлений для обстеження на завод виробника.
Згідно з актом обстеження лічильника НІК 2303L АРК 1000 МСЕ № 8045556, складеним сервісним центром ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» 09.11.2020, під час обстеження встановлено, що на момент обстеження пломби не пошкоджені; при з`єднанні з лічильником за допомогою оптопорта у журналі подій зафіксовані 2 випадки електромагнітного випромінювання високої частоти (ЕМВ); в заводських умовах здійснений один вплив електромагнітного випромінювання високої частоти силою більше 10 В/м, на РКІ приладу обліку з`явився напис «error radio» та у журналі подій зафіксовано 3-й вплив, що свідчить про коректну роботу індикатора електромагнітного випромінювання. За висновком сервісного центру індикатор електромагнітного випромінювання високої частоти працює коректно (а.с. 67).
Відповідно до даних паспорту на лічильник електричної енергії НІК 2303L (мовою оригіналу):
2.2 При наведенні на кожух лічильника магнітного поля величиною 100 мТл спрацьовує датчик магнітного поля. Після 3 секунд на дисплеї з`являється повідомлення «Error МАГН» (лише для виконань з датчиком магнітного поля). Показники датчика скидаються у сервісному центрі. Про наявність датчика магнітного поля свідчить умовне позначення «М».
2.3 При впливі на лічильник електромагнітного поля потужністю більше 10В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц спрацьовує датчик електромагнітного поля. Після 3 секунд на дисплеї з`являється повідомлення «Error radio» (лише для виконань з датчиком електромагнітного поля). Про наявність датчика електромагнітного поля свідчить умовне позначення «C».
Відповідно до акту обстеження лічильника НІК 2303L АРК 1000 МСЕ № 8045556, складеним сервісним центром ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» 09.11.2020, під час обстеження встановлено, що на момент обстеження пломби не пошкоджені; при з`єднанні з лічильником за допомогою оптопорта у журналі подій зафіксовані 2 випадки електромагнітного випромінювання високої частоти (ЕМВ); в заводських умовах здійснений один вплив електромагнітного випромінювання високої частоти силою більше 10 В/м, на РКІ приладу обліку з`явився напис «error radio» та у журналі подій зафіксовано 3-й вплив, що свідчить про коректну роботу індикатора електромагнітного випромінювання. За висновком сервісного центру індикатор електромагнітного випромінювання високої частоти працює коректно (а.с. 67).
З урахуванням змісту помилки «error radio» (не  «Error МАГН»), колегія суддів доходить висновку, що в лічильнику НІК 2303L АРК 1000 МСЕ № 8045556 встановлено датчик електромагнітного поля (не магнітного поля) і відповідно, спрацювання датчика проходить за алгоритмом наведеним в пункті 2.3 Паспорту лічильника.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.05.2022р. Акціонерному товариству "ДТЕК Дніпровські електромережі" надано можливістьподати до суду апеляційної інстанції, з посиланням на наявні в матеріалах справи докази, відповідь на питання:
« 1. Якщо не в якості складової частини електромагнітного поля, то яким ще способом може впливати електричне поле, як самостійний чинник (умова, рушійна сила, причина якогось процесу, що визначає його характер), на обрахування електричної енергії НІК 2303L APKI 1000 МЄЕ № 8045556 ?».
В додатковий поясненнях, зареєстрованих в канцелярії Центрального апеляційного господарського суду 06.06.2022р., відповідач, скориставшись можливістю надати пояснення в порядку частини 5 статті 161 Господарського процесуального кодексу України, висловив наступну думку:
« … Електромагнітне випромінювання - взаємопов`язані коливання електричного і магнітного полів, що утворюють електромагнітне поле, а також процес утворення вільного електромагнітного поля за нерівномірного руху та взаємодії електричних зарядів.
З наведених визначень вбачається, що поняття електричного поля та електромагнітного випромінювання не є тотожними…
Пунктом 8.4.3.ПРРЕЕ встановлені порогові значення силових характеристик полів, що впливають на лічильник, для магнітних, змінних магнітних та  електричних полів.
При цьому, паспортом лічильника МК 2303L встановлено, що він може бути обладнаний датчиком електромагнітного поля, який спрацьовує при впливі електромагнітного поля напруженістю понад 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц протягом більше 3 с.
Отже, паспортом не встановлено порогового значення для впливу електричного поля, що вимірюється у кВ, а встановлено такі значення лише для магнітного поля (мТл) та електромагнітного випромінювання (В/м)…» (а.с. 68).
З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів визнає пояснення апелянта такими, що не відповідають вище встановленим фактичним обставинам справи і є спрямованими на формування хибного уявлення щодо технічної складової лічильника електричної енергії НІК 2303L APKI 1000 МЄЕ № 8045556.
Відповідно до п.8.4.3.ПРРЕЕ Оператором системи з метою запобігання розкраданню електричної енергії можуть бути встановлені індикатори на лічильники електричної енергії споживача.
Індикатори встановлюються споживачу безоплатно.
Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення лічильників із вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на лічильник полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення:
для постійних магнітних полів - 100 мТл;
для змінних магнітних полів - 30 мТл;
для електричних полів - 5 кВ.
Оскільки, колегією суддів вище встановлено, що в лічильнику НІК 2303L АРК 1000 МСЕ № 8045556 встановлено саме датчик електромагнітного поля, то висновок суду першої інстанції в частині того, що « … Як вбачається з паспорту лічильника NIK 2303L він може бути обладнаний датчиком електромагнітного поля, який спрацьовує при впливі електромагнітного поля напруженістю понад 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц протягом більше 3 с.
Таким чином, датчик електромагнітного поля, який встановлений у лічильнику NIK 2303L спрацьовує при напруженості електричного поля при величині значно меншій, ніж встановлено ПРРЕЕ і, відповідно, його спрацювання не може свідчити про вплив на лічильник постійного (змінного) магнітного або електричного полів, що призвів до змін у роботі лічильника, та відповідно порушення позивачем вимог ПРРЕЕ…» є таким, що відповідає фактичним обставинам справи.
Відповідні доводи апеляційної скарги в частині того, що « … при перевірці споживача виявлені явні ознаки втручання в (роботу) параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2303L -АРК 1000 МЄЕ № 8045556 електромагнітного випромінювання, що підтверджено в ході обстеження заводом-виробником.
При цьому порогові значення, встановлені п. 8.4.3. ПРРЕЕ, до електромагнітного випромінювання не застосовуються…» визнаються колегією суддів такими, що  не відповідають фактичним обставинам справи.
ПРРЕЕ не містять будь яких інших характеристик для індикаторів електричних полів.
Конституційним принципом є принцип верховенства права який закріплений у ст. 8 Конституції України, громадяни здійснюють свої права за принципом “дозволено все, що прямо не заборонено законом”, а державні органи та їх посадові особи - за принципом “дозволено лише те, що прямо визначено законом”.
З врахуванням того, що напруженість електричного поля вимірюється у величинах кВ/м, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині того, що порогом спрацювання індикатора напруженості електричного поля є значення 5 кВ/м (5кВ/м дорівнює 5000 В/м). Відповідні доводи апеляційної скарги : «Звертаємо увагу апеляційного суду на те, що законодавством України про електроенергетику взагалі заборонений вплив на лічильники фізичних полів будь-якої напруги» відхиляються колегією суддів як такі, що ґрунтуються на невизнанні загального правового ліберально-демократичного принципу "не заборонене законом дозволено".
Інші доводи апеляційної скарги, зводяться до незгоди скаржника з вище встановленими фактичними обставинами відсутності доказів впливу на роботу лічильника, які б могли вплинути на показники його роботи і відхиляються з вищевикладених підстав.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин у процесуальному та матеріальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні.
Частиною 1 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
У матеріалах справи відсутні докази втручання позивача в параметри розрахункового засобу (системи) обліку електричної енергії, тобто позивачем, як споживачем електричної енергії, не вчинено протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, а відповідачем не доведено факту втручання позивачем в параметри розрахункового засобу обліку, в зв`язку із чим, висновок суду першої інстанції в частині того, що « … З огляду на встановлену судом відсутність належного підтвердження заводом-виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля, не підлягають застосуванню до відповідача положення глави 8.4. ПРРЕЕ «Визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил»…» є такими, що відповідають фактичним обставинам справи.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до частини 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до частин 1, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення  суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Під час розгляду справи, колегією суддів не встановлено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення та неправильного застосування норм матеріального права.
З урахуванням вищевикладеного, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.11.2021 у справі №904/5678/21 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на нього, відповідно, підлягає залишенню без задоволення.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 3 405,00 грн. (а.с. 132) покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.11.2021 у справі №904/5678/21 – залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.11.2021 у справі №904/5678/21 – залишити без змін.
Витрати зі сплати судового збору у сумі 3 405,00 грн. покласти на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49107, м. Дніпро, шосе Запорізьке, 22, код ЄДРПОУ 23359034)

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 11.07.2022

Головуючий суддя                                                                      М.О. Дармін

Суддя                                                                                          С.Г. Антонік

Суддя                                                                                          О.В. Березкіна