Справа № 991/1329/22
                                                               Номер провадження 1-кп/991/10/22

УХВАЛА
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 
20 червня 2022 року Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                                         ОСОБА_2 ,
                                                                ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 ,
прокурора                                                 ОСОБА_5 ,
обвинуваченого                                         ОСОБА_6 ,
його захисника                                        адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого                                         ОСОБА_8 ,
його захисника                                        адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в місті Києві заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_10 про відвід судді ОСОБА_2 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52021000000000016 від 14 січня 2021 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Мостиська Другі Мостиського району Львівської області та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України,
ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Краматорськ Донецької області та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369, ч. 2 ст. 366-2 КК України,
В С Т А Н О В И В :
 
І. Історія провадження
 
1.1. На розгляді Вищого антикорупційного суду (надалі – суд) перебуває зазначене кримінальне провадження.
1.2. У судовому засідання 16 червня 2022 року захисник обвинуваченого ОСОБА_8 – адвокат ОСОБА_10 заявив відвід судді ОСОБА_2 . 
В обґрунтування своєї заяви захисник ОСОБА_10 зазначив, що існують об`єктивні обставини, які викликають сумнів в неупередженості судді ОСОБА_2 .
Захисник ОСОБА_10 вказав, що на досудовому розслідуванні цього кримінального провадження судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб здійснював, поміж інших, слідчий суддя ОСОБА_13 , який є чоловіком судді ОСОБА_2 , а тому, на думку сторони захисту, у неї існує сформована позиція щодо ключових питань, які підлягають вирішенню у цьому кримінальному провадженні та впливають на ухвалення судового рішення, що викликає сумніви в її об`єктивності.
Провівши аналогію, захисник ОСОБА_10 повідомив, що на розгляді колегії суддів у складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_14 , ОСОБА_3 перебувало кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі – ЄРДР) за № 42017000000001981 від 21 червня 2017 року (надалі – кримінальне провадження № 42017000000001981), за обвинуваченням ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 209, ч. 4 ст. 368 КК України, та ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. Судовий контроль у цьому кримінальному провадженні за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб, поміж інших слідчих суддів здійснював також слідчий суддя ОСОБА_13 , у зв`язку з чим, суддя ОСОБА_2 заявила самовідвід, посилаючись на відповідь Ради суддів України № 9рс-781/21-вих. від 11 листопада 2021 року, надану на її звернення, яким повідомлялося про наявність конфлікту інтересів у разі розгляду нею кримінального провадження по суті пред`явленого обвинувачення, та цей самовідвід був задоволений. 
Захисник ОСОБА_10 наголосив, що ситуації у цьому кримінальному провадженні та кримінальному провадженні № 42017000000001981 є аналогічними, а тому суддя ОСОБА_2 має також бути відведена від розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_6 .
1.3. Захисник ОСОБА_17 усно доповнив заяву захисника ОСОБА_10 про відвід, зазначивши, що він в інтересах ОСОБА_8 звертався зі скаргою на постанову детектива НАБУ про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 42021000000002724 від 14 грудня 2022 року (надалі – кримінальне провадження № 42021000000002724), розпочатого на підставі заяви ОСОБА_8 щодо провокації злочину, який інкримінується йому у кримінальному провадженні № 52021000000000016. Повідомив, що протоколом автоматизованого розподілу судової справи для розгляду зазначеної скарги було визначено слідчого суддю ОСОБА_13 , який заявив самовідвід. Ухвалою слідчого судді ОСОБА_18 у задоволенні самовідводу було відмовлено, скаргу повернуто на розгляд слідчого судді ОСОБА_13 , який повернув скаргу заявнику у зв`язку з тим, що вона не підсудна Вищому антикорупційному суду. Наголосив, що наразі скарга ОСОБА_8 перебуває на розгляді у Солом`янському районному суді міста Києва.
Захисник ОСОБА_17 зазначив, що оскільки результати розгляду його скарги безпосередньо пов`язані з кримінальним провадженням № 52021000000000016, виникають сумніви в упередженості судді ОСОБА_2 , у зв`язку з чим її слід відвести від розгляду цього кримінального провадження.
1.4. 17 червня 2022 року захисник ОСОБА_17 надав суду додаткові матеріали на обґрунтування заяви про відвід судді 
ОСОБА_2 . Позиція учасників судового засідання
 
2.1. У судовому засіданні 16 червня 2022 року обвинувачений ОСОБА_8 та його захисники – адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_19 підтримали заяву захисника – адвоката ОСОБА_10 про відвід судді ОСОБА_2 .
Захисник ОСОБА_7 зазначив, що якщо доводи заяви захисника ОСОБА_10 знаходять своє фактичне підтвердження, то є необхідність у відведенні судді ОСОБА_2 від розгляду цього кримінального провадження. 
Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав думку свого захисника.
2.2. У судовому засіданні 16 червня 2022 року прокурор просив у задоволенні відводу, заявленого захисником ОСОБА_10 , відмовити, оскільки досудове розслідування та судове провадження є різними стадіями, а тому це не може, на його думку, впливати на упередженість судді при розгляді кримінального провадження. Також прокурор зазначив, що слідчий суддя ОСОБА_13 не приймав рішень, які стосуються суті кримінального провадження, а лише брав участь у розгляді заяви про відвід іншого слідчого судді. У зв`язку з цим, на його думку, підстави для відводу судді ОСОБА_2 відсутні.
2.3. У судовому засіданні 20 червня 2022 року учасники, які з`явилися в судове засідання, додаткових пояснень щодо заявленого відводу не надали.
ІІІ. Мотиви суду
 
3.1. Дослідивши заяву про відвід та матеріали, надані в обґрунтування заяви про відвід, заслухавши думку осіб, які беруть участь у підготовчому судовому засіданні, суд дійшов наступних висновків.
Правове регулювання
 
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом.
З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді (колегії суддів) відвід, який повинен бути вмотивованим відповідно до ч. 5 ст. 80 КПК України.
Перелік підстав, які виключають участь судді в кримінальному провадженні та за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений статтями 75, 76 КПК України.
Зокрема, у своїй заяві захисник ОСОБА_17 посилається на наявність інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді ОСОБА_2 , що передбачено п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України.
3.2. Згідно з ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (надалі – Конвенція) передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Як правило, неупередженість являє собою відсутність упереджень, при цьому її наявність чи відсутність можуть бути перевірені різними способами (Kyprianou v. Cyprus [GC], пункт 118; Micallef v. Malta [GC], пункт 93).
Європейський суд з прав людини (надалі - ЄСПЛ) вирізняє суб`єктивний підхід, тобто бажання упевнитись у суб`єктивному обвинуваченні чи інтересі певного судді в конкретній справі, та об`єктивний підхід, тобто визначення, чи були надані суддею достатні гарантії, щоб виключити будь-які обґрунтовані сумніви у цьому відношенні (Kyprianou v. Cyprus [GC], пункт 118; Piersack v. Belgium, пункт 30; Grieves v. the United Kingdom [GC], пункт 69).
Здійснюючи перевірку з точки зору суб`єктивного тесту, ЄСПЛ неодноразово робив висновок, що особиста неупередженість судді має презюмуватись за відсутності доказів зворотнього (Kyprianou v. Cyprus [GC], пункт 119; Hauschildt v. Denmark, пункт 47).
Оскільки в деяких справах може бути важко надати доказ, який дозволив би спростувати презумпцію суб`єктивної неупередженості судді, вимога об`єктивної неупередженості забезпечує додаткову значиму гарантію. У зв`язку з наведеним ЄСПЛ визнав складність встановлення порушення статті 6 Конвенції в частині суб`єктивної упередженості і тому в переважній більшості справ він зосередився на об`єктивному критерії (Kyprianou v. Cyprus [GC], пункт 119).
Тест об`єктивності, який застосовується до органу, що засідає колегіально, передбачає встановлення того, чи існують доведені факти (незалежно від особистої поведінки будь-кого з членів цього органу), які можуть викликати сумніви щодо їх неупередженості (Castillo Algar v. Spain, пункт 45). 
3.3. Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Отже, тягар доведення обґрунтованості того чи іншого клопотання, заяви чи скарги, покладається безпосередньо на сторону, яка його ініціює.
3.4. Передбачена п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України підстава для відводу – наявність інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді – має оціночний характер і передбачає необхідність безпосереднього встановлення таких обставин, та те, що вони мають викликати обґрунтований сумнів в упередженості судді. Відповідний сумнів має бути ретельно мотивований, бо не всі обставини можуть свідчити про реальну зацікавленість судді у результатах розгляду справи чи викликати реальні побоювання сторін в його неупередженості.
У протилежному випадку задоволення відводу чи самовідводу судді з будь-яких підстав, без належної індивідуальної оцінки, може призвести до його безпідставності.
3.5. Згідно з роз`ясненням, викладеним у п. 6 рішення Ради суддів України № 75 від 04 листопада 2016 року, у випадку, коли в одній судовій установі працюють судді, які між собою є близькими особами, це створює потенційний конфлікт інтересів і з метою врегулювання такого конфлікту суддям необхідно уникати участі у розгляді однієї справи у порядку, визначеному процесуальним законом.
Такий потенційний конфлікт інтересів, пов`язаний у першу чергу з наступними можливими варіантами участі суддів, які є близькими особами у розгляді однієї справи:
- здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні як слідчими суддями;
- розгляд по суті кримінального провадження, в якому близька особа здійснювала контроль за дотриманням прав та свобод та інтересів особи як слідчий суддя на стадії досудового розслідування, через потенційну можливість оцінки таких рішень слідчого судді, яке тягне за собою визнання чи невизнання доказів у справі належними чи допустимими;
- участь у кримінальних провадженнях, які є пов`язаними між собою, зокрема які стосуються одних фактичних обставин, щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень;
- перегляд судового рішення в апеляційному чи касаційному порядку.
Встановлені судом обставини 
3.6. 14 квітня 2022 року слідчий суддя ОСОБА_13 розглянув заяву захисника ОСОБА_20 про відвід слідчого судді ОСОБА_21 у справі за клопотанням детектива НАБУ про арешт майна у межах кримінального провадження № 52021000000000016 та постановив ухвалу про відмову у задоволенні заяви про відвід (т. 3, а.с. 245-246). 
З огляду на наведене захисник ОСОБА_10 вважав, що слідчий суддя ОСОБА_13 здійснював судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб на досудовому розслідуванні цього кримінального провадження, а тому, оскільки він перебуває у родинних зв`язках із суддею ОСОБА_2 , остання не може брати участь у судовому розгляді цього кримінального провадження по суті пред`явленого обвинувачення. 
Для обґрунтування своєї позиції захисник ОСОБА_10 послався на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 19 травня 2022 року, якою суддю ОСОБА_2 відведено від розгляду кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 42017000000001981 від 21  червня 2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 209, ч. 4 ст. 368 КК України, та ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Підставою для відводу стало те, що у кримінальному провадженні № 42017000000001981 судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб здійснював слідчий суддя ОСОБА_13 , який за ступенем родинного зв`язку доводиться судді ОСОБА_2 чоловіком. Відповідно до ухвали зазначена обставина може створювати у сторін враження щодо існування у судді ОСОБА_2 сформованої позиції щодо ключових питань, які підлягають вирішенню у цьому кримінальному провадженні та впливають на ухвалення судового рішення, тобто викликають сумніви в її об`єктивності (т. 3, а.с. 238-241).
Крім того, ухвала суду містила посилання на відповідь Ради суддів України на звернення судді ОСОБА_2 № 9рс/781/21-вих. від 11 листопада 2021 року, відповідно до якої у разі розгляду суддею ОСОБА_2 кримінальних проваджень, в яких судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб здійснювався її близькою особою, матиме реальний конфлікт інтересів, який повинен бути врегульований у процесуальний спосіб – шляхом заявлення самовідводу (т. 3, а.с. 243-244).
3.7. 19 травня 2022 року захисник ОСОБА_17 в інтересах ОСОБА_8 звернувся до Вищого антикорупційного суду зі скаргою на постанову детектива НАБУ від 11 квітня 2022 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 42021000000002724 від 14 грудня 2022 року (т. 6, а.с. 9-12).
Захисник ОСОБА_17 наголосив, що зазначене кримінальне провадження розпочате на підставі його заяви, поданої в інтересах ОСОБА_8 , щодо вчинення провокації злочину.
Для розгляду зазначеної скарги протоколом автоматизованого розподілу визначено слідчого суддю ОСОБА_13 .
23 травня 2022 року слідчий суддя ОСОБА_13 подав заяву про самовідвід від розгляду скарги захисника ОСОБА_17 (т. 6, а.с. 19-21), для розгляду якої визначено іншого слідчого суддю ОСОБА_18 . 
Ухвалою слідчого судді ОСОБА_18 від 23 травня 2022 року відмовлено у задоволенні заяви слідчого судді ОСОБА_13 про самовідвід від розгляду скарги адвоката ОСОБА_17 в інтересах ОСОБА_8 на постанову детектива НАБУ від 11  квітня 2022 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 42021000000002724 від 29 грудня 2021 року (т. 6, а.с. 14-15).
Ухвалою від 24 травня 2022 року слідчий суддя ОСОБА_13 , керуючись п. 2 ч. 2 ст. 304 КПК України, скаргу ОСОБА_17 , подану в інтересах ОСОБА_8 , на постанову старшого детектива НАБУ ОСОБА_22 від 11 квітня 2022 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 42021000000002724 від 29 грудня 2021 року, повернув особі, яка її подала, у зв`язку з тим, що це кримінальне провадження відповідно до ст. 33-1 КПК України не підсудне Вищого антикорупційного суду (т. 6, а.с. 17).
Докази апеляційного оскарження вищезазначеної ухвали слідчого судді ОСОБА_13 у матеріалах провадженнях відсутні, учасники підготовчого судового засідання про таке оскарження також не повідомляли. 
Оцінка судом доводів сторони захисту
 
3.8. Для з`ясування наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді ОСОБА_2 , перш за все аналізу та оцінці підлягає встановлення того, чи брав слідчий суддя ОСОБА_13 участь на досудовому розслідуванні кримінального провадження № 5202000000000016, яке наразі перебуває на розгляді колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .
3.9. Так, в реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 5202000000000016 (т. 1, а.с. 35-88) та в супровідному листі від 14 березня 2022 року, яким до Вищого антикорупційного суду направлено це кримінальне провадження (т. 1, а.с. 1-2), відсутні відомості щодо участі на досудовому розслідуванні слідчого судді ОСОБА_13 .
Як повідомив захисник ОСОБА_10 та підтвердив прокурор ОСОБА_5 , у межах кримінального провадження № 5202000000000016 слідчий суддя ОСОБА_13 розглядав лише заяву про відвід іншого слідчого судді ОСОБА_21 , який здійснював судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у цьому кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. 
Під час розгляду заяви про відвід слідчий суддя/суд не оцінює обставини кримінального провадження, а перевіряє наявність підстав для відводу іншого судді, передбачених ст. 75 КПК України. З огляду на це є хибними твердження сторони захисту про те, що слідчий суддя, який розглядає заяву про відвід слідчого судді, постановляє ухвалу, що є предметом подальшої оцінки під час судового розгляду кримінального провадження.
Враховуючи викладене, розгляд заяви про відвід слідчого судді ОСОБА_21 слідчим суддею ОСОБА_13 не є участю останнього на стадії досудового розслідування, яка має значення для майбутньої оцінки доказів у кримінальному провадженні, а тому не створює потенційного конфлікту інтересів, який унеможливлює участь судді ОСОБА_2 у розгляді цього кримінального провадження.
3.10. Щодо заявленої захисником ОСОБА_17 підстави для відводу – розгляд слідчим суддею ОСОБА_13 скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на постанову детектива НАБУ від 11 квітня 2022 року про закриття кримінального провадження №42021000000002724, колегія суддів зазначає наступне. 
Обставини можливого потенційного конфлікту інтересів як підстави для відводу судді ОСОБА_2 підлягають дослідженню у цьому конкретному випадку, зокрема, через призму безпосереднього здійснення судового контролю слідчим суддею ОСОБА_13 . 
Разом із тим, не будь-яка участь слідчого судді на стадії досудового розслідування є такою, що створює потенційний конфлікт інтересів.
Оскільки ухвала слідчого судді про повернення скарги, поданої до невідповідного суду, має процедурний характер, вона не є таким рішенням, яке підлягає оцінці на стадії судового розгляду конкретного кримінального провадження, що свідчить про відсутність потенційного конфлікту інтересів.
Так, з витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №42021000000002724 (т. 6, а.с. 8) вбачається, що його фабула фактично є версією сторони захисту про провокацію злочину, яке інкримінується обвинуваченому ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні № 5202000000000016.
Як зазначалося вище, ухвалою слідчого судді ОСОБА_13 від 24 травня 2022 року вказана скарга була без розгляду повернута особі, які її подала, у зв`язку з тим, що кримінальне провадження, в межах якого подана скарга, не підсудне Вищому антикорупційному суду.
З викладеного слідує, що слідчий суддя ОСОБА_13 не здійснював розгляд скарги по суті, не аналізував викладені в ній доводи, не висловлювався щодо фактичних обставин кримінального провадження та не приймав будь-яких рішень, які можуть вплинути на прийняття рішення у кримінальному провадженні №5202000000000016, що наразі перебуває на розгляді колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .
3.11. Також колегія суддів вважає за доцільне звернути увагу на зміст заяви про самовідвід слідчого судді ОСОБА_13 та ухвали слідчого судді ОСОБА_18 від 23 травня 2022 року, якою у задоволені самовідводу відмовлено.
Так, наявність заяви слідчого судді ОСОБА_13 про самовідвід жодним чином не свідчить про існування обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді ОСОБА_2 під час розгляду кримінального провадження №5202000000000016. Стороною захисту не наведеного жодного аргументу на підтвердження існування об`єктивного критерію щодо існування обставин, які свідчили б про упередженість судді ОСОБА_2 . 
Разом із тим, можливість розгляду слідчим суддею ОСОБА_13 скарги у межах зазначеного кримінального провадження через потенційний конфлікт інтересів стала предметом неупередженого судового контролю, здійсненого слідчим суддею ОСОБА_18 , який дійшов переконання про відсутність підстав для задоволення заяви про самовідвід.
Висновки суду
 
3.12. Захисником обвинуваченого ОСОБА_8 – адвокатом ОСОБА_10 не надано належних доказів та не наведено обставин, які могли б свідчити про упередженість судді ОСОБА_2 при розгляді цього кримінального провадження.
Враховуючи викладене, оскільки будь-яких переконливих аргументів на підтвердження наявності передбаченої п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України обставини, яка виключає участь судді ОСОБА_2 у цьому кримінальному провадженні, захисником обвинуваченого ОСОБА_8 – адвокатом ОСОБА_10 не наведено, у задоволенні його заяви про відвід слід відмовити.
На підставі викладеного, керуючись статтями 75, 80, 81, 369, 372, 376 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
 
У задоволенні заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_10 про відвід судді ОСОБА_2 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52021000000000016 від 14 січня 2021 року, – відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий суддя                                                                 ОСОБА_1 

Судді                                                                                 ОСОБА_2 

                                                                                        ОСОБА_3