ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2022 року 
м. Київ

cправа №  913/140/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
прокуратури - Янківський С.В. (посвідчення),
позивача  -  не з`явився,
відповідача 1 -  не з`явився,
відповідача 2 - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на рішення господарського суду Луганської області від 13.07.2021 та
постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.10.2021
за позовом Заступника керівника Луганської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України
до: Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради;
товариства з обмеженою відповідальністю "Моноліт-Будсіті"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету замовника; визнання недійсним договору на закупівлю робіт (договору підряду).
ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.          Стислий зміст позовних вимог
1.1.          Заступник керівника Луганської обласної прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба, позивач) звернувся до господарського суду Луганської області з позовом до Управління житлово-комунального господарства Рубіжанської міської ради (далі - Управління, відповідач 1) та товариства з обмеженою відповідальністю "Моноліт-Будсіті" (далі - ТОВ "Моноліт-Будсіті", відповідач 2) у якому просив суд визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління, оформленого протоколом від 26.08.2020 №185 про визнання ТОВ "Моноліт-Будсіті" переможцем процедури закупівлі UA-2020-06-18-004942-b; визнати недійсним договір на закупівлю робіт (договір підряду) від 22.10.2020 №LG2A_02 на суму 6 280 000,00 грн, який укладений за результатами проведеної закупівлі.

1.2.          В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що Управлінням незаконно прийнято рішення про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-06-18-004942-b ТОВ "Моноліт-Будсіті", оскільки пропозиція останнього для участі у відкритих торгах не відповідала тендерній документації.

1.3.          Зокрема, прокурор вказує на невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Моноліт-Будсіті" кваліфікаційним вимогам у зв`язку з відсутністю необхідних матеріальних засобів (обладнання, автотранспорту, будівельних машин та механізмів); відсутністю 4 - річного досвіду виконання аналогічних договорів; відсутністю належним чином оформлених листів-відгуків про виконання аналогічних договорів; у зв`язку з тим, що частина інформації про ціни була недостовірною. Вказані невідповідності у свою чергу свідчать про порушення відповідачем 2 вимог тендерної документації.

2.          Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1.          Рішенням господарського суду Луганської області від 13.07.2021 (суддя:   Корнієнко В.В.), яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 (колегія суддів: Склярук О.І., Гетьман Р.А.,                Сгара Е.В.) у задоволенні позову відмовлено.

2.2.          Рішення та постанову мотивовано тим, що прокурором не доведено наявності підстав, з якими закон пов`язує можливість визнання судом недійсними рішення тендерного комітету та договору на закупівлю робіт. Тендерна пропозиція                  ТОВ "Моноліт-Будсіті" відповідає вимогам тендерної документації замовника щодо кваліфікаційних критеріїв, передбачених статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а надані ТОВ "Моноліт-Будсіті" документи не суперечать критеріям оцінки відповідності, зафіксованим у тендерній документації.

2.3.          Зокрема, за висновками судів попередніх інстанцій:
-          тендерною документацією не було встановлено необхідність надавати учаснику закупівлі довідку про наявність усіх механізмів та обладнання, які визначені в Технічному завданні на закупівлю (Додаток 3 до тендерної документації), натомість чітко вказано про необхідність надання довідки щодо наявності основних типів обладнання; прокурором не обґрунтовано та не доведено, що довідка ТОВ "Моноліт-Будсіті" від 06.07.2020 №04-61 не містить основних типів обладнання для такого виду робіт;
-          тендерна документація не містить вимоги про надання аналогічних договорів які укладені учасником закупівлі пізніше ніж 4 роки з дати оголошення про проведення торгів також тендерна документація не розшифровує поняття "загальний досвід роботи". Водночас загальний досвід роботи ТОВ "Моноліт-Будсіті" перевищує 4 роки, а договори які подані відповідачем 2 на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, укладені протягом останніх 4 років, їх вартість складає не менше 30% від суми тендерної пропозиції. Отже, договори від 21.08.2018 та від 17.10.2018 повністю відповідають кваліфікаційним критеріям, визначеним у підпункті 5.3 тендерної документації;
-          закон не містить обов`язку замовника перевіряти справжність документів, які надаються йому учасником закупівлі, і замовник, прийнявши листи-відгуки, подані ТОВ "Моноліт-Будсіті" (від 11.06.2020 №01-10/2600 про належне виконання договору будівельного підряду від 21.08.2018 № 96-18 та від 22.04.2020 №22/4 про належне виконання договору про капітальний ремонт будівель та тенісних кортів від 17.10.2018 №43/23-18), не порушив вимоги закону. Натомість прокурором не доведено обставин щодо фальсифікації вказаних вище листів-відгуків (обвинувального вироку (вироків) матеріали справи не містять). Докази подані відповідачем 2 на спростування тверджень прокурора є більш вірогідними ніж доводи прокурора. За висновком судів попередніх інстанцій, два листа керівників підприємств, у яких йдеться про те, що за вказаним вихідним номером в канцелярії зареєстрований інший документ та те, що керівник підприємства (інший ніж той, що підписав листа) вважає його підробленим не спростовують інформації, яка зазначена у листах-відгуках про те, що роботи за договорами від 21.08.2018  №96-18 та                      від 17.10.2018 №43/23-18 виконані ТОВ "Моноліт-Будсіті" належним чином, у відповідності з договором, у встановлені строки, якісно та своєчасно;
-          інформація зазначена ТОВ "Моноліт-Будсіті" у Зведеному кошторисному розрахунку про те, що такий розрахунок складено в поточних цінах станом на 16.07.2018 є технічною помилкою. Натомість відповідачем 2 доведено, що кошторисний розрахунок складався ним у поточних цінах станом на 2020 рік;
-          умови договору підряду від 22.10.2020 №LG2A_02 повністю відповідають проєкту договору, який є додатком №2 до тендерної документації. Умови щодо гарантійних зобов`язань у свою чергу врегульовано на законодавчому рівні, а тому не зазначення сторонами про такі гарантійні зобов`язання безпосередньо у тексті договору, не є підставою для визнання його недійсним.

3.          Стислий виклад вимог касаційної скарги
3.1.          Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій, Заступник керівника Харківської обласної прокуратури (далі - прокуратура, скаржник) звернувся з касаційною скаргою, у якій просить рішення та постанову судів попередніх інстанцій скасувати, та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

4.          Аргументи учасників справи
4.1.          Аргументи касаційної скарги
4.1.1.          Підставою касаційного оскарження є пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

4.1.2.          Так, скаржник стверджує, що суди попередніх інстанцій не врахували висновки Верховного Суду щодо застосування норм матеріального (положення статей 5, 16, 17, 28, 30, 31, 36, 37  Закону України "Про публічні закупівлі") та процесуального права (статей 13, 73, 76 - 79, 86, 236 ГПК України) у подібних правовідносинах, викладені у постановах від 09.10.2018 у справі №913/159/17, від 13.11.2018 у справі №904/10576/17, від 12.03.2019 у справі № 905/383/18 від 25.06.2020 у справі №924/233/18, від 23.12.2020 № 640/1280/19,  від 31.03.2021 у справі №826/15323/18 та від 05.08.2021 №911/1236/20.

4.1.3.          Прокурор у касаційній скарзі зазначає, що суди, не здійснили належного дослідження сукупності наявних у матеріалах справи доказів, що стосуються спірної закупівлі з урахуванням правил та критеріїв оцінки доказів визначених ГПК України, а вибіркова оцінка доказів, здійснена судами попередніх інстанцій не відповідає приписам процесуального законодавства.

4.1.4.          Порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні торгів, за результатами яких укладено спірний договір також підтверджено також у висновку Держаудитслужби від 10.11.2020, складеного за результатами моніторингу вищевказаної процедури закупівлі. Поряд з тим, суди попередніх інстанцій під час встановлення фактичних обставин справи не взяли до уваги вищевказаний висновок. Водночас укладення договору поставки за результатами закупівлі, проведеної з порушенням визначеного Законом порядку, що і встановлено у висновку уповноваженого органу (Держаудитслужби), унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів та створює загрозу порушення економічних інтересів держави. Ефективне використання бюджетних коштів при здійсненні закупівлі товарів, робіт, послуг без додержання визначених Законом України "Про публічні закупівлі" вимог та процедур неможливе.

4.2.          Доводи інших учасників
4.2.1.          ТОВ "Моноліт-Будсіті" та Управління своїм правом на подання відзивів на касаційну скаргу не скористались.

4.2.2.          07.04.2022 представником відповідача 2 подано клопотання (документ сформований в системі "Електронний суд") у кому просить суд врахувати мотиви та доводи заперечень проти позовних вимог прокуратури, викладені у відзиві на позов та у відзиві на апеляційну скаргу.

5.          Касаційний розгляд справи
5.1.          У зв`язку з перебуванням судді  Колос І.Б. у відпустці склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 06.06.2022, який наявний у матеріалах справи.

6.          Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
6.1.          Як встановлено судами, Управління відповідно до витягу з ЄДР станом на 29.03.2021, є органом місцевого самоврядування та юридичною особою, яка здійснює державне управління загального характеру (далі - Замовник).

6.2.          18.06.2020 Замовник опублікував оголошення №UA-2020-06-18-004942-b про проведення закупівлі робіт з реконструкції частини гуртожитку по вул. Студентська, б. 28-А, м. Рубіжне, очікуваною вартістю 7  050 974,40 грн; джерело фінансування закупівлі позика, яка надається Україні Європейським інвестиційним банком, відповідно до Фінансової угоди від 22.12.2014 між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проєкт "Надзвичайна кредитна програма для відновлення України"), яка ратифікована Законом України від 22.04.2015 Про ратифікацію Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проєкт "Надзвичайна кредитна програма для відновлення України").

6.3.           За результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом Замовника 26.08.2020 прийнято рішення оформлене протоколом від 26.08.2020 №185 про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ "Моноліт-Будсіті";  у подальшому між Управлінням та  ТОВ "Моноліт-Будсіті" укладено договір на закупівлю робіт (договір підряду) від 22.10.2020 №LG2A_02 на суму 6  280 000,00 грн.

6.4.          Судами встановлено, що Тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету Замовника від 17.04.2020, оформленого протоколом №148, зокрема, підпунктом 5.1.1 пункту 5 "Кваліфікаційні критерії" Інструкції з підготовки тендерної пропозиції (розділ ІІІ) визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати документи щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, в тому числі:
- довідку за формою Додатку 5 цієї документації, яка містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць, власне чи залучене), необхідні для виконання замовлення, що є предметом закупівлі згідно Додатку 3 цієї документації;
- Додатком 3 до Тендерної документації "Технічне завдання на закупівлю по предмету Реконструкція…", вказано "Відомість обсягів робіт, матеріалів та техніки" у розділі ІІ якої наведено перелік будівельних машин та механізмів у кількості 70 одиниць (автомобілі, крани, навантажувачі, компресори, вагонетки шахтні, котки, верстати та інш.);

6.5.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що на підтвердження відповідності тендерної пропозиції вказаним вимогам ТОВ "Моноліт-Будсіті" надало Управлінню довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 06.07.2020 №04-6. У вказаній довідці наведено перелік машин та механізмів у кількості 47 одиниць (крани, навантажувачі, компресори, котки та ін.).

6.6.          Відповідно до підпункту 5.3 пункту 5 "Кваліфікаційні критерії" Інструкції з підготовки тендерної пропозиції (розділ ІІІ) учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати документи:
- інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів згідно з Додатком 7 цієї документації (підпункт 5.3.1);
- завірені копії підтверджуючих документів (договорів, актів виконаних робіт на всю суму договору, видаткових накладних тощо) (підпункт 5.3.2);
- оригінали листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічного договору, з зазначенням інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт (підпункт 5.3.3);
- у підпункті 5.3 пункту 5 "Кваліфікаційні критерії" також вказано, що відповідний досвід роботи: не менше 2 аналогічних договорів протягом останніх 4 років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції; загальний досвід роботи учасника закупівлі має бути не менше 4 років.

6.7.          Суди встановили, що на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, вказаним у підпунктах 5.3.1, 5.3.2 та 5.3.3 пункту 5 ТОВ "Моноліт-Будсіті" надало Управлінню:
- інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів згідно з Додатком 7 від 06.07.2020 №04-72;
- два договори будівельного підряду від 21.08.2018 №96-18 та від 17.10.2018 №43/23-18 з додатками;
- лист-відгук директора ДП "ЦУТБКС "Льодовий стадіон" Трофімова О.С. від 22.04.2020 №22/4 про виконання договору про капітальний ремонт будівель та тенісних кортів від 17.10.2018 №43/23-18 (у цьому листі вказано, що роботи ТОВ "Моноліт-Будсіті" виконані належним чином, в повному обсязі, у встановлені строки; претензії відсутні);
- лист-відгук виконуючого обов`язки директора департаменту Регіонального розвитку Київської облдержадміністрації від 11.06.2020 №01-10/2600 про виконання договору будівельного підряду від 21.08.2018 №96-18 (у цьому листі вказано, що роботи ТОВ "Моноліт-Будсіті" виконані належним чином, у встановлені строки та якісно; претензії та зауваження відсутні);
- довідку від 06.07.2020 №04-72 про те, що загальний досвід роботи товариства складає не менше 4-х років.

6.8.          Звертаючись до суду з позовом у даній справі прокурор вказував на те, що листи-відгуки від контрагентів, подані ТОВ "Моноліт-Будсіті" на підтвердження виконання аналогічних договорів є підробленими.

6.9.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що на запит прокуратури Департамент регіонального розвитку Київської облдержадміністрації листом від 15.02.2021 №01.207/447 повідомив прокуратуру, що в журналі реєстрації вихідної документації Департаменту 11.06.2020 за номером №01-10/2600 зареєстровано інший документ;

6.10.          За фактом складання завідомо неправдивого офіційного документа, а саме листа-відгуку від 11.06.2020 №01-10/2600 прокурором внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42021130000000021 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 366 Кримінального кодексу України (службове підроблення).

6.11.          Судами попередніх інстанцій також встановлено, що на запит прокуратури виконуючий обов`язки директора ДП "ЦУТБКС "Льодовий стадіон" Андрєєвський П. листом від 22.02.2021 №39/1.1 повідомив прокуратуру, що у зв`язку з неналежним виконанням службових обов`язків посадовими особами ДП "ЦУТБКС "Льодовий стадіон" та невстановленими службовими особами Мінмолодьспорту під час проведення у жовтні 2018 року закупівлі робіт з капітального ремонту будівель та тенісних кортів з метою створення Національного тенісного центру на базі ДП "ЦУТБКС "Льодовий стадіон" внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42018000000000627 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 191, частиною другою статті 364 та частиною другою статті 366 Кримінального кодексу України (службове підроблення). Лист-відгук від 22.04.2020 №22/04 є сфальсифікованим, роботи за договором, зазначеним у листі ТОВ "Моноліт-Будсіті" не виконано.

6.12.          Як встановлено попередніми судовими інстанціями у Додатку №4 "Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва" до проекту договору (додаток №1 до Тендерної документації,) визначено, що зведений кошторисний розрахунок має бути складений у відповідності до положень ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 згідно Договірної ціни.

6.13.          Відповідно до пункту 4.1 розділу 4 "Система ціноутворення у будівництві" ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, система ціноутворення в будівництві базується на нормативно-розрахункових показниках і поточних цінах трудових та матеріально технічних ресурсів. Нормативними показниками є ресурсні елементні кошторисні норми. На підставі цих норм і поточних цін на трудові та матеріально-технічні ресурси визначаються прямі витрати у вартості будівництва.

6.14.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ "Моноліт-Будсіті" надав Управлінню у складі тендерної пропозиції зведений кошторисний розрахунок в якому вказано, що розрахунок складено в поточних цінах станом на 16.07.2018.

7.          Межі розгляду судом касаційної інстанції
7.1.          Згідно з приписами частини першої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 

7.2.          Згідно з частиною четвертою статті 300 ГПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

7.3.          Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;  2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.

7.4.          Суд зазначає, що можливість касаційного провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

7.5.          Дослідивши доводи касаційної скарги і матеріали справи, Верховний Суд зазначає таке.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8.          Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій
8.1.          Предметом судового розгляду в цій справі є поданий прокурором позов в інтересах держави в особі Держаудитслужби про визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління, оформленого протоколом від 26.08.2020 №185 про визнання ТОВ "Моноліт-Будсіті" переможцем процедури закупівлі UA-2020-06-18-004942-b та визнання недійсним договору на закупівлю робіт (договір підряду) від 22.10.2020 №LG2A_02 на суму 6 280 000,00 грн, який укладений між відповідачами за результатами проведеної закупівлі.

8.2.          Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій дійшли висновку щодо відсутності підстав для визнання недійсним рішення відповідного тендерного комітету у публічній закупівлі та договору про закупівлю, встановивши, що: тендерна пропозиція відповідача 2 (переможця торгів) відповідає вимогам тендерної документації замовника щодо кваліфікаційних критеріїв, передбачених статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі"; надані документи не протирічать критеріям оцінки відповідності, зафіксованим у тендерній документації; в матеріалах справи відсутні докази будь-яких порушень, допущених замовником або учасником під час здійснення спірної закупівлі, а визнання переможцем процедури закупівлі відповідача 2 прийняте з дотриманням вимог законодавства.

8.3.          Підставами для скасування судових рішень прокуратура зазначає неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судами першої та апеляційної інстанцій. Зокрема, прокуратура стверджує, що судами не було враховано висновків щодо застосування статей 203, 215, 216 ЦК України та статей 5, 16, 17, 28, 30, 31, 36, 37  Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №913/159/17, від 13.11.2018 у справі №904/10576/17, від 12.03.2019 у справі                       №905/383/18 від 25.06.2020 у справі №924/233/18, від 23.12.2020 № 640/1280/19,  від 31.03.2021 у справі №826/15323/18 та від 05.08.2021 №911/1236/20.

8.4.          За доводами прокуратури, суди попередніх інстанцій не дослідили у повному обсязі надані прокурором докази та проігнорували доводи прокурора. Зокрема щодо необхідності дослідження доказів на підтвердження факту надання відповідачем 2 пропозиції тендерному комітету та відповідності його кваліфікаційним вимогам (висновок Держаудитслужби від 10.11.2020, складений за результатами моніторингу проведеної відповідачем 1 закупівлі), а також встановили фактичні обставини справи за відсутності доказів на їх підтвердження. В результаті чого суди неправильного застосували норми матеріального права, а саме: статті 3, 16, 22, 28, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 203, 215, 216 ЦК України та припустилися порушення норм процесуального права, а саме статей 74, 76-79, 86, 236 ГПК України щодо всебічного, повного і об`єктивного дослідження наданих сторонами доказів.

8.5.          Колегія суддів, розглянувши доводи касаційної скарги та висновки судів попередніх інстанцій, зазначає таке.

8.6.          Згідно з частиною першою статті 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

8.7.          За приписами статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

8.8.          Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

8.9.          Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

8.10.          Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 03.12.2021 зі справи №906/1061/20, зроблено такі висновки: позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності може бути самостійним предметом розгляду у господарському суді, адже  заявлення такої вимоги є також належним способом захисту, який передбачений законом;  вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурор подав позов, з`ясувати, як саме будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки; вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

8.11.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що оспорюваний прокурором договір на закупівлю робіт (договір підряду) №LG2A_02, укладений між Управлінням та  ТОВ "Моноліт-Будсіті" 22.10.2020  укладено за результатами проведення торгів та виконання положень статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.12.           Отже, з аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 ЦК України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення установлених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", за наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

8.13.          Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

8.14.          Згідно з пунктом 29 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

8.15.          За приписами статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

8.16.          Відповідно до частин першої, третьої статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

8.17.            Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі (частина перша статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі").

8.18.          Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

8.19.          Відповідно до статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній  на момент проведення закупівлі) тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

8.20.          Частиною першою статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

8.21.          Згідно зі статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець:       відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

8.22.          Пунктом 5 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

8.23.          Згідно з частиною першою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

8.24.          Отже, з огляду на наведене, Суд погоджується з доводами прокуратури про те, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у пункті 5 тендерної документації та невідповідності способу підтвердження аналогічного досвіду роботи, мало б мати наслідком невідповідність відповідача 2 кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції є порушенням вимог статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та укладання з таким учасником договору, за обставин доведеності, може свідчити про порушення вимог законодавства при його вчиненні. Отже, доведення прокурором таких обставин може бути підставою для визнання договору укладеного за результатами таких торгів, недійсним у силу невідповідності його вимогам статті 16, частини четвертої статті 28, пунктам 1, 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.25.          При цьому у розгляді даної справи колегія суддів виходить з того, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

8.26.          З огляду на викладене та враховуючи, що прокурором визначено як підставу позовних вимог у цій частині саме невідповідність договору вимогам Закону (невідповідність тендерної пропозиції відповідача 2 кваліфікаційним вимогам, встановленим відповідачем 1 у додатках до тендерної документації), судам слід виходити із того, що встановлення таких обставин має бути здійснено судами на момент укладення такого договору. Дослідженню та оцінці у даній справі підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, дотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі.

8.27.          Висновок про відсутність підстав для задоволення позову суди обґрунтували недоведенням прокуратурою наявності підстав для визнання недійсним рішення відповідного тендерного комітету у публічній закупівлі та договору про закупівлю.

8.28.          Тобто в основу оскаржуваних рішень судами покладено висновок про недоведеність прокурором заявлених вимог та невідповідністю документів, поданих прокурором на обґрунтування підстав позову критеріям доказів, які можуть підтверджувати ці вимоги.

8.29.          Однак такі висновки судів попередніх інстанцій є передчасними, зробленими без належного з`ясування всіх обставин, що мають значення для розгляду заявлених вимог.

8.30.          Колегія суддів наголошує, що згідно з пунктами 2 - 5 частини четвертої статті 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначаються перелік доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність кожної обставини, яка є предметом доказування у справі; висновок суду про те, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів; мотиви визнання доказів більш вірогідними щодо кожної обставини, яка є предметом доказування у справі; мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

8.31.          Отже процесуальне законодавство визначає чіткі стандарти мотивування судових рішень. Зокрема, пункти 4 та 5 частини четвертої статті ГПК України імперативно зобов`язують суд господарської юрисдикції надати в мотивувальній частині судового рішення мотивовану оцінку кожному наявному в матеріалах справи доказу щодо обставин, які є предметом доказування у справі, з урахуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України у т.ч. з урахуванням правил вірогідності доказів та кожному наведеному учасниками справи аргументу щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

8.32.          Колегія суддів також наголошує, що змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.

8.33.          У постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №924/233/18 (справа за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Органік Сідс" до дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" про стягнення заборгованості за договором поставки молока у розмірі 3 935 558,00 грн) наведено такі правові висновки, на які посилається скаржник:
-          " 73. Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17).
74. Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц (провадження №14-400цс19).
75. Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
76. Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази."

8.34.          Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

8.35.          Виходячи з наведеного Верховний Суд зазначає про те, що суд зобов`язаній надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх належності, допустимості, достовірності, вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом.

8.36.          Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування такому відхиленню чи спростуванню, а також навести ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вище вказаних норм, з огляду на наведені вище міркування.

8.37.          Проте, зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій, ухвалених у справі, не дозволяє дійти висновку, що суди відповідно до вимог статті 86 ГПК України встановили у судовому процесі усі фактичні обставини справи з урахуванням предмета судового розгляду. Натомість судами надано неповну юридичну оцінку доводам сторін у справі, що не дає можливості дійти однозначного висновку про наявність/відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

8.38.          Зокрема, суди попередніх інстанцій не надали оцінки наявному у матеріалах справи висновку Держаудитслужби від 10.11.2020, складеного за результатами моніторингу вищевказаної процедури закупівлі. Поряд з тим, обставини встановлені у висновку від 10.11.2020 свідчать про порушення відповідачем 1 під час проведення закупівлі вимог статей 13, 22, 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.39.          Колегія суддів зазначає про те, що судами попередніх інстанцій у розгляді даного спору також мають бути враховані висновки, викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 03.12.2021 зі справи №906/1061/20 та зазначає, що вирішуючи питання про можливість задоволення позову у даній справі, окрім встановлення обставин щодо відповідності/невідповідності пропозиції ТОВ "Моноліт-Будсіті" умовам тендерної документації до спірної закупівлі та правомірності/неправомірності дій Управління з допуску цього учасника до участі у закупівлі, судам також належить встановити також обставини щодо фактичного виконання/невиконання відповідачем 2 оспорюваного договору. Суд наголошує, що з огляду на доводи позовної заяви прокурора (листи-відгуки від контрагентів, подані ТОВ "Моноліт-Будсіті" на підтвердження виконання аналогічних договорів є підробленими) та підстави заявлених прокурором вимог у даній справі (невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Моноліт-Будсіті" кваліфікаційним вимогам у зв`язку з відсутністю необхідних матеріальних засобів; відсутністю 4 - річного досвіду виконання аналогічних договорів; відсутністю належним чином оформлених листів-відгуків про виконання аналогічних договорів) саме на суд покладено обов`язок встановити усі фактичні обставини справи і за результатами встановленого, судам належить визначитись щодо обґрунтованості/необґрунтованості доводів прокурора в частині порушення відповідачами під час проведення закупівлі та укладання спірного договору вимог статті 16, частини четвертої статті 28, пунктам 1, 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі.

8.40.          З огляду на викладене колегія суддів зазначає, що судами попередніх інстанцій неповно встановлено обставини, які мають значення для справи. Отже, у вирішенні цього спору суди попередніх інстанцій не дотрималися вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення всіх фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення спору, а тому судові рішення зі справи прийняті з порушенням норм процесуального права.

8.41.          У контексті доводів прокуратури, наведених в обґрунтування підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, колегією суддів частково приймаються доводи прокуратури щодо неврахування судами попередніх інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 25.06.2020 у справі №924/233/18.

8.42.          Неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 25.06.2020 у справі №924/233/18 та у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 є підставою для часткового задоволення вимог касаційної скарги прокуратури.

8.43.          Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу           відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до таких правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Оскаржувані судові рішення зазначеним вимогам не відповідають.

9.          Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
9.1.          Доводи прокуратури про неправильне застосування судами норм матеріального права у прийнятті оскаржуваних судових рішень знайшли своє часткове підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.

9.2.          За таких обставин Касаційний господарський суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокуратури задовольнити частково, оскаржувані рішення суду першої інстанцій та постанову суду апеляційної інстанції зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

10.          Судові витрати
10.1.          Відповідно до статті 315 ГПК України у постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції. 

10.2.          Частиною чотирнадцятою статті 129 ГПК України передбачено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

10.3.          Враховуючи, що в даному випадку справа направляється на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат Верховним Судом не здійснюється.

Керуючись статтями 296, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.

2.          Постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 та рішення господарського суду Луганської області від 13.07.2021 у справі №913/140/21 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                    І. Булгакова

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова