ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2022 року
м. Хмельницький

Справа № 674/1604/21
Провадження № 22-ц/4820/753/22

Хмельницький апеляційний суд у складі 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Гринчука Р.С., Костенка А.М., Спірідонової Т.В.,
секретар судового засідання Дубова М.В.,
з участю апелянта та її представника,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 19 січня 2022 року, суддя Сосна О.М., у справі за позовом ОСОБА_1 до Дунаєвецького закладу дошкільної освіти №5 «Усмішка» Дунаєвецької міської ради Хмельницької області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

встановив:

В грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Дунаєвецького закладу дошкільної освіти №5 «Усмішка» Дунаєвецької міської ради Хмельницької області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову вказала, що вона працює вихователем у Дунаєвецькому закладі дошкільної освіти №5 «Усмішка» Дунаєвецької міської ради Хмельницької області. 03.11.2021 року повідомленням №17 її було попереджено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. В подальшому, у неї неодноразово вимагали медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. 05.11.2021 року наказом директора Дунаєвецького закладу дошкільної освіти №5 «Усмішка» Дунаєвецької міської ради Хмельницької області №38 її було відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. 
Вважає даний наказ незаконним, таким, що не відповідає чинному законодавству та грубо порушує її трудові права, у зв`язку з чим просила суд його скасувати та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 08.11.2021 року по день допущення до роботи.
Рішенням Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 19.01.2022 року в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову суд виходив з тієї обставини, що порушення права позивачки на працю, визначеного ст. 43 Конституції України не відбулось, оскільки за нею збережено робоче місце, трудовий договір не припинений. Обмеження трудових прав ОСОБА_1 було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просила рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити.
На думку апелянта, відсторонення її від роботи відбулося всупереч норм трудового законодавства, оскільки щеплення проти COVID-19 не є обов`язковим в силу закону та до відповідних підстав для відсторонення працівника від роботи не відноситься, жодним нормативним актом не передбачено випадків, за яких щеплення від коронавірусної хвороби визнано обов`язковим. Відсторонення від роботи повинно відбуватися на підставі, встановленій законом, а не підзаконним нормативним документом. Відповідачем не дотримано порядку підтвердження відмови позивача від вакцинації, оскільки відповідна форма бланку щодо засвідчення факту відмови або подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби в матеріалах справи відсутні. Розголошення медичних протипоказань щодо можливості вакцинації є втручанням у право позивача на дотримання медичної таємниці щодо стану її здоров`я. Оскаржуваний наказ про її відсторонення від роботи виданий до набрання чинності наказом МОЗ №2153 від 04.10.2021 року. Суд також дійшов помилкового висновку про проходження процедури державної реєстрації вакцини проти коронавірусу.
В суді апелянт та її представник підтримали доводи апеляційної скарги.
ОСОБА_1 , зокрема, пояснила, що вона свідомо відмовилася від щеплення проти COVID-19, оскільки вакцина, яка пропонувалася їй для щеплення, не пройшла усі необхідні медико-лабораторні дослідження та є експериментальним медичним препаратом, тому вона відмовилася від участі в такому експерименті. 
Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений у передбаченому процесуальним законом порядку, у відзиві на апеляційну скаргу просив розгляд справи провести без його участі, проти апеляційної скарги заперечив, підтримав рішення суду першої інстанції. 
Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді вихователя Дунаєвецького закладу дошкільної освіти №5 «Усмішка» Дунаєвецької міської ради Хмельницької області.
Повідомленням від 03.11.2021 року, №17, на підставі наказу МОЗ від 04.10.2021 року №2153 ОСОБА_1 було попереджено про необхідність подання до 08.11.2021 року документу, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання.
Наказом директора Дунаєвецького закладу дошкільної освіти №5 «Усмішка» Дунаєвецької міської ради Хмельницької області від 05.11.2021 року №38 ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти СОVID-19 без збереження заробітної плати. Згідно змісту документу, він виданий відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236.
Згідно з актом про відмову від підпису від 03.11.2021 року, (помилково працівником відповідача зазначено 03.10.2021 року), ОСОБА_1 було зачитано і передано для підпису повідомлення «Про обов`язкове медичне щеплення від Covid-19» від 03.11.2021 року, з яким вона ознайомилася, однак від підпису відмовилася.
Відповідно до акту про відмову від підпису від 05.11.2021 року, (помилково працівником відповідача зазначено 05.10.2021 року), ОСОБА_1 було зачитано і передано для підпису наказ «Про відсторонення від роботи Олени Литви» №38 від 05.11.2021 року, з яким вона ознайомилася, однак від підпису відмовилася.
У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватися про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року, №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, (далі - Перелік №2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року, №83.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року, №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», яка набрала чинності з 08.11.2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.
Можливість відсторонення від роботи у зв`язку з непроходженням щеплення також підтверджується висновками ЄСПЛ у подібних справах, а саме у серпні 2021 року ЄСПЛ відхилив запит про вжиття тимчасових заходів, поданий 672 французькими пожежниками, щодо закону, який передбачає вимогу про обов`язкову вакцинацію для ряду професій, з подальшим відстороненням від роботи в разі її недотримання (Abgrall and 671 Others v. France, запит під заявою № 41950/21).
Також, у вересні 2021 року ЄСПЛ розглянув два запити про вжиття тимчасових заходів, які подані медичними працівниками, щодо їхнього обов`язку вакцинації проти Covid-19 для того, щоб мати змогу продовжувати працювати. Згідно з правилом №39 Регламенту Суду медики просили застосувати тимчасові заходи та негайно зупинити впровадження закону. Проте, ЄСПЛ відхилив ці прохання, аргументуючи задоволення подібних запитів лише у тих випадках, якщо заявники можуть зіткнутися з реальним ризиком нанесення шкоди (Kakaletri and Others v. Greece, запит під заявою № 43375/21, Theofanopoulou and Others v. Greece, запит під заявою № 43910/21). 
Крім того, у подібних правовідносинах Верховний Суд у постанові від 20.03.2018 року у справі №337/3087/17 висловив позицію про те, що завданням держави є забезпечення дотримання оптимального балансу між реалізацією права дитини на дошкільну освіту та інтересами інших дітей. У спорі, що розглядався, індивідуальне право (інтерес) батьків дитини відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіти, в тому числі в дошкільних закладах, протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення перед направленням дитини для здобуття освіти в дошкільних закладах, з метою забезпечення загального блага у формі права на охорону здоров`я, що, крім іншого, гарантоване статтями 3, 27 та 49 Конституції України.
У постанові від 17.04.2019 року у справі №682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 відмовилася від проходження щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, відповідних документів щодо протипоказань організму від такого щеплення роботодавцю не надала, що також підтвердила в суді. 
Колегія суддів апеляційного суду, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, провівши оцінку аргументів та доводів сторін дійшла висновку, що оскаржуваний наказ, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року, №1236 щодо обов`язкового відсторонення ОСОБА_1 , як працівника закладу освіти, з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти коронавірусної інфекції COVID-19 без збереження заробітної плати, не є протиправним та виданий відповідно до закону.
Та обставина, що спірний наказ виданий 05.11.2021 року, тобто до моменту набрання чинності наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року, №2153 на його законність не впливає, оскільки оскаржуваний наказ був виданий з метою забезпечення з 08.11.2021 року допуску до роботи працівників закладів освіти виключно тих, що пройшли щеплення або ж надали відповідні документи про абсолютні протипоказання до щеплення. Вказані обмеження прав, на думку колегії суддів, можуть допускатися задля забезпечення суспільних інтересів, в тому числі здоров`я нації та суспільства. 
При цьому суд враховує, що за обставинами справи ОСОБА_1 мала можливість вакцинуватися або надати відповідний медичний документ про звільнення від обов`язкової вакцинації до 08.11.2021 року, тобто до дня набрання чинності наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року, №2153, а її відсторонення від роботи відбулося в період дії вищевказаного нормативного документу, тобто з 08.11.2021 року. 
В той же час, як заявила в суді апелянт, вона не вакцинувалася і не мала наміру цього робити як включно до 08.11.2021 року, так і на даний час через відсутність даних щодо безпечності та ефективності вакцини. При цьому, жодні протипоказання у ОСОБА_1 відносно неможливості щеплення проти коронавірусної інфекції COVID-19 у зв`язку із незадовільним станом здоров`я, відсутні. 
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, зводяться до невірного тлумачення норм матеріального права та незгоди апелянта з ухваленим у справі судовим рішенням.
Судом першої інстанції було вірно надано оцінку наявним у справі доказам, правильно застосовано норми матеріального права, у зв`язку з чим оскаржуване судове рішення слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 19 січня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 22 червня 2022 року.

Судді:                                                                        Р.С. Гринчук 

                                                                               А.М. Костенко 

                                                                               Т.В. Спірідонова