ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

23 червня 2022 року 	м.Дніпро	справа № 160/15347/21	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П.,
суддів:  Малиш Н.І., Щербака А.А.,     
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2021 року у справі                № 160/15347/21 (суддя Боженко Н.В., справа розглянута в порядку спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)»  про визнання протиправною бездіяльності, стягнення грошового забезпечення, стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Державної установи "Дніпровська виправна колонія (№ 89)" (далі відповідач) щодо не нарахування та не виплати позивачу середньомісячного грошового забезпечення за період проходження військової служби, а саме: з 01.05.2019 року по 31.08.2021 року;
- стягнути відповідача на користь позивача грошове забезпечення за період проходження військової служби, а саме: з 01.05.2019 року по 31.08.2021 року у розмірі 196  709,24 грн.;
- зобов`язати відповідача провести нарахування і виплату ОСОБА_1 компенсації втрати частини доходів у зв`язку із порушенням строків виплати середньомісячного грошового забезпечення відповідно до вимог законодавства України;
- стягнути з відповідача на користь позивача відшкодування за завдану моральну шкоду у розмірі 100  000 гривень;
- зобов`язати відповідача подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення, у разі ухвалення судового рішення за результатами розгляду позовної заяви не на користь суб`єкта владних повноважень;
- стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань ДУ   "Дніпровська виправна колонія (№ 89)" понесені судові витрати.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Так, суд:
- визнав протиправною бездіяльність Державної установи "Дніпровська виправна колонія (№ 89)" щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середньомісячного грошового забезпечення за період проходження військової служби, а саме: з 01.05.2019 року по 31.08.2021 року;
- зобов`язав Державну установу "Дніпровська виправна колонія (№89)" нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) з 01.05.2019 року по 31.08.2021 року, відповідно до частини 3 статті 119 Кодексу законів про працю України.
В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
Також суд стягнув за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 2 000,00 гривень.
Із рішенням суду першої інстанції не погодилися сторони та подали апеляційні скарги.
Позивач оскаржив рішення суду в частині відмови у задоволенні його позовних вимог. Посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права, неналежну оцінку доказів, неповне з`ясування обставин справи, позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції в оскарженій частині та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Не погоджується позивач з обраним судом способом захисту порушеного права шляхом зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити йому середній заробіток (грошове забезпечення) з 01.05.2019 року по 31.08.2021 року, оскільки саме стягнення з відповідача конкретної суми є ефективним способом захисту порушеного права.  Правові механізми виконання рішення суду майнового характеру є відмінними від механізмів виконання рішення суду немайнового характеру. Порушення відповідачем прав позивача, завдає йому страждань, розчарувань та незручностей, зокрема через порушення принципу належного врядування, тобто завдає позивачу моральну шкоду. Відповідач не надав доказів того, що його бездіяльність була правомірною, не надав доказів, що позивачу не була спричинена моральна шкода такою бездіяльністю, проте суд цьому оцінку в оскарженому рішенні не надав. Також не навів суд мотивованої оцінки аргументів позивача стосовно необхідності встановлення судового контролю за виконанням судового рішення, здійснивши помилкове тлумачення норми ч.1 ст. 382 КАС України.
В скарзі позивач також просить суд апеляційної інстанції вирішити питання розподілу судових витрат та стягнути на його користь з відповідача понесені витрати на правову допомогу, надану за результатами апеляційного оскарження рішення суду першої інстанції у фіксованому розмірі гонорару адвоката в сумі 2000 грн. та 900 грн за подачу відзиву на апеляційну скаргу відповідача.
В свою чергу відповідач також подав апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог позивача. Вважає висновки суду, покладені в основу обґрунтування підстав для часткового задоволення вимог, помилковими. Звертає увагу, що питання проходження служби особами рядового і начальницького складу та виплата грошового забезпечення  регулюються окремим законодавством і на них не поширюються норми трудового законодавства, дана позиція також підтримується Міністерством соціальної політики у роз`ясненнях. Порядок виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового і начальницького складу ДКВС України №925/5 визначає механізм виплати грошового забезпечення та не передбачає збереження та виплату грошового забезпечення на період проходження строкової військової служби. Просить рішення суду першої інстанції в оскарженій частині скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні його позовних вимог у повному обсязі.
Позивач направив письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача, просить скаргу відповідача залишити без задоволення, як необґрунтовану.
Також позивачем подано до суду клопотання про приєднання до справи нових доказів, а саме довідки від 24.05.2022р №62 про грошове забезпечення за 2019 рік.. Клопотання в цій частині судом задоволено, приєднано до справи надану позивачем довідку від 24.05.2022р №62 про грошове забезпечення за 2019 рік.
Слід зазначити, що позивачем самостійно проведено розрахунок суми грошового забезпечення за період проходження військової служби, яке підлягає стягненню з відповідача за період з 01.05.2019р по 23.06.2022 у розмірі 266  962,52 коп.. У зв`язку з цим заявлено клопотання до суду апеляційної інстанції про вихід за межі первісних позовних вимог позивача під час апеляційного розгляду справи та прийняття судом рішення про стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за період проходження військової служби з 01.05.2019р по 23.06.2022 у розмірі 266  962,52 коп. (двісті шістдесят шість тисяч дев`ятсот шістдесят дві гривні п`ятдесят дві копійки).
З цього приводу колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.5 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
Таким чином, клопотання позивача про вихід за межі позовних вимог та прийняття судом апеляційної інстанції рішення стосовно вимог, які не були заявлені в суді першої інстанції, задоволенню не підлягає, оскільки заявлене всупереч ст.308 КАС України, що визначає межі перегляду справи судом апеляційної інстанції.
Апеляційний розгляд справи здійснено за правилами ст.311 КАС України в порядку письмового провадження.
Перевіривши доводи апеляційних скарг, матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
З матеріалів справи встановлено, що наказом начальника установи Дніпропетровської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області (№89) № 39/ОС від 30 вересня 2015 року "Про особовий склад" ОСОБА_1 призначено із випробувальним терміном 6 місяців, на посаду молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки, закріпивши за ним наставника лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_2 (Д-009580), чергового помічника начальника установи, терміном 1 рік, з 01 жовтня 2015 року.
Наказом  начальника Державної установи "Дніпровська  виправна колонія (№ 89)" від 24 квітня 2019 року  № 74/ОС-19 керуючись, ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (зі змінами), старшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки, увільнено від виконання службових обов`язків на час проходження строкової військової служби під час особливого періоду, з 24 квітня 2019 року, що підтверджується копією відповідного наказу, наявною у даній адміністративній справі.
Згідно довідки військового комісара Магдалинівського районного ТЦК та СП від 03.05.2019 року вих. № 368, громадянин ОСОБА_1 , 1996 р.н., 24.04.2019 року був призваний до лав Збройних Сил України для проходження строкової військової служби, де і проходить службу по теперішній час (наказ військового комісара Дніпропетровського ОТЦК та СП № 3 від 24.04.2019 року).
Згідно довідки начальника відділення кадрів військової частини 3036 ЦОТО НГУ від 28.05.2019 року вих. № 416 солдат ОСОБА_1 , перебуває на строковій службі у військовій частині 3036 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України з 24.04. по теперішній час. 
Факт призову позивача на строкову військову службу та проходження військової служби підтверджується також копією військового квитка серії НОМЕР_1 виданого 24 квітня 2019 року Магдалинівським військовим комісаріатом Дніпропетровської області, та відповідачем не заперечується.
На запит позивача від 29.08.2019, листом № 89/10-4649 від 09.09.2019 року відповідач повідомив ОСОБА_1 про те, що особи рядового і начальницького складу не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять службу. Порядок проходження служби визначається спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на осіб рядового і начальницького складу додаткові обов`язки і відповідальність. Разом з тим, згідно роз`яснення Верховного суду України від 23.03.1998 року 1-4/83 військовослужбовці військових формувань, особовий склад правоохоронних органів, яким  присвоєно військові (спеціальні) звання, не перебувають у трудових відносинах на підставі трудового договору з підприємствами, установами, організаціями, а проходять службу і отримують грошове забезпечення, а не заробітну плату, у зв`язку з чим їх правовий і соціальний статус регулюється окремим законодавством про ці органи, а не нормами цивільного законодавства.  Пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.11.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" визначено, що передбачені законодавством про працю норми її оплати і порядок вирішення спорів про оплату праці не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб (рядовий і начальницький склад органів внутрішніх справ). Керуючись зазначеним, виплата грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу які проходять службу в Державній кримінально виконавчій службі України та звільняються на час проходження служби строкової військової служби регулюються окремими нормами чинного законодавства України і на них не поширюються положення ст. 119 Кодексу законів про працю України.
У листі Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 18.05.2021 року № Ш-577-11109, на запит позивача від 19.04.2021, вказується, що з метою вирішення питань, викладених у зверненні, було направлено запит на адресу ДУ "Дніпровська виправна колонія № 89". Адміністрацією ДУ "Дніпровська виправна колонія (№89) надано відповідь 17.05.2021 в якій повідомляється, зокрема, що військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять службу. Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формувань урегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, котрі перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність. Разом з тим, питання проходження служби особами рядового і начальницького складу та виплата грошового забезпечення регулюється окремим законодавством і на них не поширюється норми трудового законодавства. 
Грошове забезпечення (середній заробіток) ОСОБА_1 , під час проходження позивачем строкової військової служби, з 01 травня 2019 року по 31 серпня 2021 року не нараховувалось, що підтверджується довідкою № 192 від 27.10.2021 року, виданою Державною установою "Дніпровська виправна колонія (№89)" МЮУ.
Спір між сторонами виник через те, що позивач вважає протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та не виплати йому відповідно до ч.2 ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та ч.3 ст.119 КЗпП України середнього заробітку (грошового забезпечення) за період проходження військової служби з 01.05.2019 року по 31.08.2021 року.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що  своєю бездіяльністю щодо не нарахування та не виплати позивачеві відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України середнього заробітку (грошового забезпечення) з 01.05.2019 року по 31.08.2021 року за період проходження військової служби, відповідач порушив права та інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом визнання такої бездіяльності протиправною, у зв`язку з чим позовні вимоги у вказаній частині підлягають задоволенню. Обираючи спосіб захисту порушених прав та інтересів позивача, суд зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити позивачеві відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України середній заробіток (грошове забезпечення) з 01.05.2019 року (дата увільнення від роботи).
За висновками суду відсутні підстави для задоволення решти позовних вимог, оскільки компенсація втрати частини доходів може бути нарахована лише на ту частину заборгованості, яка була фактично виплачена позивачу та в місяць виплати такої заборгованості. Тобто, позовні вимоги в частині нарахування і виплати позивачу компенсації втрати частини доходів є передчасними, тому не можуть бути задоволеними. Стосовно стягнення моральної шкоди на користь позивача, суд вказав, що доказів на підтвердження обставин, зазначених позивачем в обгрунтування таких позовних вимог суду надано не було. 
Також суд першої інстанції не встановив наявності підстав для встановлення судового контролю за виконанням рішення суб`єктом владних повноважень шляхом зобов`язання його подати у встановлений судом строк звіт про його виконання.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційних скарг обох сторін, враховуючи наступне.
Відповідно до ст.3 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" від 23 червня 2005 року №2713-IV (далі - Закон №2713), правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.
Статтею 14 Закону №2713 визначено, що до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).
Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.
Частиною 8 статті 14 Закону №2713 визначено, що трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).
Відповідно до ч.2 ст.21 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.
В свою чергу, частиною 2 статті 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України "Про освіту", частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України "Про фахову передвищу освіту", частиною другою статті 46 Закону України "Про вищу освіту".
Статтею 119 Кодексу законів про працю України закріплені гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків.
Відповідно до частин 1-3 та 5 зазначеної статті, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу", "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, в частині збереження місця роботи, посади не поширюються на осіб, які займали виборні посади в органах місцевого самоврядування та строк повноважень яких закінчився.
У рішенні від 12 вересня 2019 року у справі №537/430/18 Верховний Суд вказав, що зі змісту цієї правової норми вбачається, що для вирішення питання про наявність права на гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни початку та завершення мобілізації, демобілізації та час дії особливого періоду.
Відповідно до ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Згідно частини 6 цієї статті визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу та інші.
Статтею 1 Закону України "Про оборону України" визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно зі ст. ст. 1, 10 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Статтею 11 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" визначено, що Президент України, відповідно до повноважень, визначених Конституцією України, зокрема, приймає рішення про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію та про демобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України.
Так, відповідно до Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" № 303/2014 від 17.03.2014 року, який затверджений Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 року № 1126-VІІ, оголошено та проведено часткову мобілізацію.
При цьому, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Рішень про закінчення такого періоду на час розгляду справи Президентом України не приймалось.
Крім того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України від 01.03.2014 року "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України", яке введене в дію Указом Президента України від 02.03.2014 року № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Перший Указ Президента України від 17.03.2014 року № 303 "Про часткову мобілізацію" затверджено Законом від 17.03.2014 року й з того часу в Україні діє особливий період.
Також, Велика палата Верховного Суду у постанові від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17 зазначила, що "відповідно до статті 1 Закону України від 6 грудня 1991 року №1932-XII "Про оборону України" особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Вирішуючи питання щодо часових меж дії особливого періоду в розумінні Закону №3543-XII, Велика Палата Верховного Суду зауважила, що за змістом наведених визначень, навіть за не введення у країні воєнного стану, особливий період, початок якого пов`язаний з моментом оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової чи прихованої), хоч і охоплює час мобілізації, однак не може вважатися закінченим лише зі спливом строку, протягом якого підлягали виконанню визначені у відповідному рішенні про мобілізацію заходи. Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу. Такої ж позиції дотримувалось й Міністерство оборони України у листі від 01 жовтня 2015 року №322/2/8417, у якому зазначено, що особливий період в Україні настав з 17 березня 2014 року на підставі Указу Президента України від 17 березня 2014 року №303/2014 "Про часткову мобілізацію" та триває дотепер, а його скасування буде здійснено окремим Указом Президента України "Про демобілізацію" після стабілізації обстановки на Сході України."
Суд встановив, що ОСОБА_1 був призваний на строкову військову службу з 24.04.2019 року, тобто у період дії особливого періоду, що підтверджується копіями: Контракту про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу, наказу начальника ДУ "Дніпровська виправна колонія (№89)" № 74/ОС-19 від 24 квітня 2019 року, військового квитка серії НОМЕР_1 , довідки начальника відділення кадрів військової частини 3036 ЦОТО НГУ № 416 від 28 травня 2019 року та довідки військового комісара Магдалинівського районного ТЦК та СП № 762 від 21 серпня 2019 року.
Таким чином, на позивача розповсюджуються гарантії, передбачені ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України, тобто, збереження місця роботи, посади, і середнього заробітку в установі, в якій він працював на час призову, а тому бездіяльність відповідача щодо не нарахування та невиплати позивачу середнього заробітку (грошового забезпечення) за період проходження строкової служби, з 01.05.2019 року по 31.08.2021 року, в особливий період, є протиправною.
Правова позиція щодо аналогічного спору викладена в постанові Верховного Суду від           16 жовтня 2020 року в справі №120/1630/19-а.
Відповідачем не було надано суду жодних належних і допустимих доказів, які б свідчили про правомірність бездіяльності відповідача щодо не нарахування та не виплати позивачеві відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України середнього заробітку (грошового забезпечення) з 01.05.2019 року, з урахуванням вищенаведених норм законодавства та обставин справи, встановлених судом.
Судом відхиляються доводи відповідача в апеляційній скарзі про те, що питання проходження служби особами рядового і начальницького складу та виплата грошового забезпечення регулюються окремим законодавством, і на них не поширюються норми трудового законодавства, з посиланням на лист Міністерства соціальної політики у роз`ясненнях №16055/45001-61-19 від 25.04.2019 року. Такі твердження відповідача спростовуються наведеними вище нормами чинного законодавства. Крім тього, в ч.2 ст.39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" прямо закріплені гарантії щодо, зокрема, збереження середнього заробітку на осіб, призваних на строкову військову службу на особливий період, які передбачені ч.3 та ч.4 ст.119 КЗпП України, що спростовує аргументи відповідача.
Суд встановив зі змісту наказу начальника Державної установи "Дніпровська виправна колонія (№ 89)" від 24 квітня 2019 року № 74/ОС-19, що під час звільнення позивача від виконання своїх службових обов`язків з 24.04.2019 року на час проходження строкової військової служби під час особливого періоду, відповідач керувався, статтею 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", яка передбачає гарантії, щодо, зокрема, збереження середнього заробітку на осіб, призваних на строкову військову службу на особливий період.
Є безпідставними посилання відповідача в апеляційній скарзі на лист Мінсоцполітики від 25.04.2019 року № 16056/45001-61-19, оскільки  лист не є нормативно-правовим актом, а отже не встановлює правових норм, не припиняє дії існуючих правових норм, а носить лише інформаційний характер, тому не є обов`язковим для виконання.
Таким чином є вірними висновки суду першої інстанції, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо не нарахування та не виплати позивачеві відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України середнього заробітку (грошового забезпечення) з 01.05.2019 року по 31.08.2021 року за період проходження військової служби.
Погоджується колегія суддів і з обраним судом способом захисту порушеного права позивача шляхом саме зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) відповідно до частини 3 статті 119 Кодексу законів про працю України за період з 01.05.2019 року по 31.08.2021 року.
Відповідно до п.п.4, 10 ч.2  ст.245 Кодексу адміністративного судочинства України   у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про: визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить  закону  і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
За приписами ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, дає найбільший ефект.
Відтак, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права та відповідати наявним обставинам.
Належним і ефективним способом захисту порушеного права позивача є саме зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, направлені на усунення порушеного права позивача виходячи із наданих повноважень адміністративного суду, встановлених ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України та є дотриманням судом гарантій того, що спір між сторонами буде остаточно вирішений.
Розрахунок середнього заробітку повинен виконати уповноважений на це працівник Державної установи "Дніпровська виправна колонія (№ 89)".
Щодо компенсації втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням термінів виплати середньомісячного грошового забезпечення.
Питання, пов`язані зі здійсненням компенсації громадянам втрати частини доходів у випадку порушення встановлених строків їх виплати, врегульовані Законом України від19.10.2000 №2050-III "Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати" та Порядком проведення компенсації громадянам втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням термінів їх виплати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №159 від21.02.2001 (далі - Порядок №159).
Згідно зі ст. ст.1, 2 Закону України "Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати" підприємства, установи і організації всіх форм власності та господарювання здійснюють компенсацію громадянам втрати частини доходів у випадку порушення встановлених строків їх виплати, у тому числі з вини власника або уповноваженого ним органу (особи), така компенсація провадиться у разі затримки на один і більше календарних місяців виплати доходів, нарахованих громадянам за період, починаючи з дня набрання чинності цим Законом. Під доходами у цьому Законі слід розуміти грошові доходи громадян, які вони одержують на території України і які не мають разового характеру: пенсії, соціальні виплати, стипендії, заробітна плата (грошове забезпечення) та інші.
При цьому, основною умовою для виплати громадянину передбаченої ст.2 Закону України "Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати" компенсації, є порушення встановлених строків виплати нарахованих доходів (і компенсація за порушення строків виплати такого доходу проводиться незалежно від порядку і підстав його нарахування: самим підприємством, установою чи організацією добровільно чи на виконання судового рішення.
Компенсація громадянам втрати частини доходів, у зв`язку з порушенням строків їх виплати провадиться у разі затримки на один і більше календарних місяців виплати доходів, які вже були нараховані.
Компенсація втрати частини доходів може бути нарахована лише на ту частину заборгованості, яка була фактично виплачена позивачу та в місяць виплати такої заборгованості.
Даний висновок суду узгоджується з позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеною в постанові від 10.07.2018 у справі                    № 404/6317/16-а.
Використане у статті 3 Закону №2050-ІІІ та пункті 4 Порядку формулювання, що компенсація обчислюється як добуток "нарахованого, але не виплаченого грошового доходу" за відповідний місяць, означає, що має існувати обов`язкова складова обчислення компенсації - невиплачений грошовий дохід, який може бути або нарахований, або який можна нарахувати, зокрема, і на підставі судового рішення.
У рішенні від 29.04.2020 №420/2093/16-а Верховний Суд наголосив, що компенсація, передбачена Законом №2050-ІІІ, виплачується у разі порушення строків виплати доходу (перерахованої допомоги), а не виконання рішення суду. 
Враховуючи відсутність підстав вважати, що право на отримання компенсації при  виплаті грошового забезпечення за період проходження військової служби буде порушено відповідачем, задоволення позову в цій частині буде свідчити про вирішення спору, який ще відсутній, тобто на майбутнє, що суперечить засадам адміністративного судочинства та його принципам. 
З огляду на це, суд першої інстанції обгрунтовано відмовив у задоволенні цієї частини позовних вимог.
Щодо вимог про стягнення з відповідача на користь позивача відшкодування за завдану моральну шкоду у розмірі 100 000 грн..
Колегія суддів погоджується з висновками суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи (стаття 1174 Цивільного кодексу України).
За приписами пункту 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995                № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
Разом з тим, позивач має довести факт заподіяння йому моральної шкоди.
Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що першочерговим завданням судочинства є захист порушених прав та свобод людини, які визнаються найвищою цінністю. З цією метою сторонам забезпечується рівність та свобода у наданні суду доказів, що підтверджують заявлені ними вимоги.
Обов`язок доказування в адміністративному процесі, в тому числі, встановлений статтею 78 КАС України, відповідно до якого кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Отже, у справах про відшкодування моральної шкоди обов`язок доказування покладається саме на особу, яка заявляє вимогу про відшкодування такої шкоди. Доказами, які дозволять суду встановити наявність моральної шкоди, її характер та обсяг, в даному випадку можуть бути, зокрема довідки з медичних установ, виписки з історії хвороби, чеки за оплату медичної допомоги та придбання ліків, тощо.
Вказані висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 12.11.2019 року у справі № 818/1430/17, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.242 КАС України.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що сам лише факт порушення прав позивача не може слугувати виключною підставою для стягнення моральної шкоди, оскільки завдана моральна шкода має бути обов`язково підтверджена належними та допустимими доказами.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем до суду не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження понесення моральної шкоди, що виходячи зі змісту наведених правових приписів, зумовлює відсутність підстав для стягнення останньої з відповідача.
Стосовно доводів позивача про безпідставну відмову суду встановити судовий контроль за виконанням рішення, прийнятого на користь позивача.
Відповідно до частини 1 статті 382 Кодексу адміністративного судочинства України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.
Суд враховує, що головною метою судового контролю за виконанням судових рішень в адміністративних справах є реалізація завдання адміністративного судочинства, оскільки ефективний захист прав осіб завершується виконанням судового рішення.
Механізм ефективного судового захисту обумовлює у необхідних випадках застосування процедури примусового виконання рішень суду.
У Рішенні від 30.06.2009 р. №16-рп/2009 Конституційний Суд України зазначив, що метою судового контролю є своєчасне забезпечення захисту та охорони прав і свобод людини і громадянина, та наголосив, що виконання всіма суб`єктами правовідносин приписів, викладених у рішеннях суду, які набрали законної сили, утверджує авторитет держави як правової (абзац перший підпункту 3.2 пункту 3, абзац другий пункту 4 мотивувальної частини).
Відповідно до частин 2-3 статті 14 Кодексу адміністративного судочинства України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Встановлення судового контролю за виконанням рішення суб`єктом владних повноважень шляхом зобов`язання подати у встановлений судом строк звіт про його виконання є правом суду, який ухвалив судове рішення, а не його обов`язком.
Суд першої інстанції у своєму рішенні вказав, що не вбачає достатніх підстав вважати, що відповідач буде перешкоджати його виконанню після набрання ним законної сили, а тому обгрунтовано відмовив позивачу у вжитті судового контролю, як це передбачено ст.382 КАС України. 
Щодо вимог позивача про розподіл судових витрат, а саме стягнення з відповідача на користь позивача понесених витрат на правову допомогу, надану за результатами апеляційного оскарження рішення суду першої інстанції у фіксованому розмірі гонорару адвоката в сумі 2000 грн. та 900 грн. за подачу відзиву на апеляційну скаргу відповідача.
За відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги позивача, відсутні і підстави для ухвалення судом апеляційної інстанції рішення про відшкодування витрат на правничу допомогу, пов`язаних з розглядом справи судом апеляційної інстанції. Розподіл судових витрат за розгляд справи в суді апеляційної інстанції не здійснюється відповідно до ст. 139 КАС України. 
Доводи, наведені у апеляційних скаргах як позивача, так і відповідача, не спростовують правильних  висновків суду першої інстанції, а тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а апеляційні скарги сторін - без задоволення.
Керуючись ст. 311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 грудня              2021 року у справі № 160/15347/21  - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені ст.ст.328,329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак