ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/33396/20                                                                            Суддя першої інстанції: Балась Т.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  13 червня 2022 року                                                                                  м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: 
судді-доповідача                               - Горяйнова А.М.,
суддів                                                  - Файдюка В.В. та Чаку Є.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження у м. Києві апеляційну скаргу Національного університету оборони України імені Івана Черняховського на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національного університету оборони України імені Івана Черняховського про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Національного університету оборони України імені Івана Черняховського щодо не проведення своєчасного повного розрахунку при звільненні;
- зобов`язати Національний університет оборони України імені Івана Черняховського нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 05 вересня 2018 року до 15 грудня 2020 року.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року вказаний адміністративний позов було задоволено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду від 20 грудня 2021 року та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального та процесуального права. Скаржник вказує на те, що виплату компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій було виплачено на виконання рішення суду. Оскільки при нарахуванні і виплаті позивачу сум, належних при звільнені, був відсутній спір щодо їх розміру, підстави для застосування до спірних правовідносин положень ст. 117 КЗпП України відсутні. Також скаржник наголошує на тому, що суд першої інстанції повинен був визначити розмір середнього заробітку з урахуванням принципу співмірності.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що суд першої інстанції ухвалив законне і обґрунтоване рішення, яке узгоджується з практикою вирішення аналогічних спорів Верховним Судом. 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглядається у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Національного університету оборони України імені Івана Черняховського - задовольнити частково, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року - змінити, виходячи з такого.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Судом першої інстанції встановлено та сторонами справи не заперечується, що ОСОБА_1 проходив військову службу в Національному університеті оборони України імені Івана Черняховського на посаді заступника начальника відділу зв`язку та інформаційний систем.
Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 30 серпня 2018 року № 552 позивача звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «к» п. 2 ч. 5     ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а наказом начальника Національного університету оборони України імені Івана Черняховського (по стройовій частині) від 05 вересня 2018 року № 184 - виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Під час проходження служби позивачу не була виплачена грошова компенсація за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій за 2015-2018 роки.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 листопада 2020 року у справі № 640/17503/20 Національний університет оборони України імені Івана Черняховського було зобов`язано нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Зазначене судове рішення відповідачем в апеляційному порядку не оскаржувалося та набрало законної сили 03 грудня 2020 року.
На виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 листопада 2020 року у справі № 640/17503/20 Національний університет оборони України імені Івана Черняховського 15 грудня 2020 року здійснив виплату коштів позивачу в розмірі 33966 грн 89 коп, що підтверджується випискою з карткового рахунку.
Під час виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки на виконання судового рішення відповідач самостійно не здійснив нарахування середнього заробітку (грошового забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні.
Не погоджуючись із такою бездіяльністю Національного університету оборони України імені Івана Черняховського, ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом. 
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що спеціальним законодавством щодо порядку та умов виплати грошового забезпечення військовослужбовцям не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні, у зв`язку з чим до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи ст.ст. 116, 117 Кодексу законів про працю України, що не заборонено спеціальним законодавством. 
Суд першої інстанції встановив, що остаточний розрахунок з позивачем був проведений не 05 вересня 2018 року (в день звільнення з військової служби), а 15 грудня 2020 року, що свідчить про протиправність дій відповідача щодо не проведення повного розрахунку з позивачем в день його звільнення з військової служби і є підставою для виплати йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Також суд першої інстанції наголосив, що позивач не заявляв вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку, а порушував питання щодо зобов`язання відповідача вчинити певні дії, а саме нарахувати та виплатити такий середній заробіток. У зв`язку з цим суд не знайшов підстав для здійснення розрахунку середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку із позивачем.
Колегія суддів не у повній мірі погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції з таких підстав.
Звертаючись до суду з вимогами про зобов`язання Національного університету оборони України імені Івана Черняховського нарахувати і виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, ОСОБА_1 обґрунтовував свої вимоги тим, що право на виплату таких коштів йому надане ст.ст. 116, 117 КЗпП України. 
Відповідач не заперечує проти висновків суду першої інстанції про те, що загальні норми трудового законодавства можуть бути застосовані до спірних правовідносин, однак просить врахувати, що на момент звільнення позивача з військової служби між сторонами справи не існувало спору про розмір належних до виплати коштів, що впливає можливість застосування заходів відповідальності роботодавця, визначених ст.ст. 116, 117 КЗпП України.
За правилами    ст. 116 КЗпП України    при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
У свою чергу  ст. 117 КЗпП України передбачає, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Як раніше зазначалося, між ОСОБА_1 та Національним університетом оборони України імені Івана Черняховського існував спір щодо виплати компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015-2018 роки. 
Відповідну грошову компенсації позивачу було присуджено рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 листопада 2020 року у справі № 640/17503/20, що набрало законної сили 03 грудня 2020 року. Фактична виплата коштів відбулася 15 грудня 2020 року.
Відповідач наполягає на тому, що положення ст. 117 КЗпП України не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, адже відповідні кошти були виплачені ОСОБА_1 на виконання судового рішення, а не як суми виплат, які належали йому при звільненні. 
Також відповідач наполягає на тому, що компенсація за невикористані дні відпустки не входить до структури грошового забезпечення, у зв`язку з чим порушення строків її виплати не тягне за собою наслідків, передбачених ст. 117 КЗпП України.
Разом з тим стягнення компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій саме на підставі судового рішення не змінює правової природи таких виплат як коштів, що належали до виплати ОСОБА_1 на день його звільнення зі служби. 
Надаючи оцінку вказаним доводам відповідача колегія суддів враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду, що викладена у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17. За змістом вказаного судового рішення якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити відшкодування, зазначене в ч. 1 ст. 117 КЗпП України. Відтак, законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює настання відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення. Натомість,  якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.  Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця. 
У вказаному судовому рішенні також викладено правовий висновок Великої Палати Верховного Суду про те, що виходячи зі змісту трудових правовідносин між працівником та підприємством, установою, організацією, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що ОСОБА_1 має право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні зі служби, яка полягає у несвоєчасній виплаті компенсації за невикористані дні відпустки за 2015-2018 роки, в порядку, визначеному ст. 117 КЗпП України. 
Період затримки розрахунку при звільненні зі служби визначається як проміжок часу між днем звільнення ОСОБА_1 (05 вересня 2018 року) та днем проведення виплати усіх належних йому за місцем служби коштів (15 грудня 2020 року).
Разом з тим суд першої повинен був визначити не лише період затримки розрахунку при звільненні, а й суму середнього заробітку, що підлягає стягнення на користь позивача. 
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 821/255/17, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.  
Визначаючи розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, на отримання якого має позивач, колегія суддів враховує, що згідно з п.п. 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого      постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. 
Згідно з довідкою Національного університету оборони України імені Івана Черняховського про нараховане грошове забезпечення ОСОБА_1 від 02 березня 2020 року № 182/3/323 грошове забезпечення позивача два останні місяці перед звільненням - липень та серпень 2018 року становило по 18502 грн 00 коп., а всього - 37004 грн 00 коп. 
Відповідно до абз. 2 п. 7 Порядку № 260 розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Відтак при обчисленні середньоденного заробітку військовослужбовця належить враховувати саме календарні дні. 
Кількість календарних днів липні 2018 року становила 31 день, а у серпні 2018 року - 31 день, а всього - 62 дні. 
Отже, розмір середньоденного заробітку ОСОБА_1 дорівнює 596 грн 84 коп (37004 грн 00 коп / 62 календарних дні). 
За період з дня виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу - 05 вересня 2018 року по день остаточного розрахунку - 15 грудня 2020 року минуло 833 дні. 
Розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні зі служби, обчислений за правилами ст. 117 КЗпП України, дорівнює 497167 грн 72 коп (596 грн 84 коп х 833 дні). 
Водночас Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений  ст. 117 КЗпП України  механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця.  Суд може зменшити розмір відшкодування і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми. 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц було додатково наголошено на тому, що не всі чинники, сформульовані у зазначеному висновку, відповідають меті запровадження відшкодування, передбаченого  ст. 117 КЗпП України.
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до  ст. 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке:
-                     розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
-                     період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
-                     ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
-                     інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах;
-                     співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Згідно з довідкою Національного університету оборони України імені Івана Черняховського про розмір грошового забезпечення на день звільнення від 02 березня 2021 року № 182/322 при звільненні з військової служби позивачу було виплачено 258787 грн 47 коп, що включає основні та додаткові види грошового забезпечення, премію, одноразові додаткові види грошового забезпечення, винагороду за участь в АТО, одноразову грошову допомогу при звільненні, відшкодування за невикористану відпустку. 
Відтак, із загальної суми коштів, які могли б належати до виплати позивачу при звільненні у разі відсутності спору щодо права на отримання компенсації за невикористану додаткову відпустку, сума коштів, виплачених за рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 листопада 2020 року у справі № 640/17503/20 становить 13 % (33966 грн 89 коп х 100 / 258787 грн 47 коп) 
У разі обчислення суми зменшення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні зі служби лише з урахуванням розміру недоплаченої суми, до виплати ОСОБА_1 належало б 64631 грн 80 коп (13% від 497167 грн 72 коп).
Водночас, як раніше зазначалося, за правовою позицією Великої Палати Верховного Суду у справі № 761/9584/15-ц (під час розгляду якої було здійснено відступ від раніше сформульованих правових позицій щодо дотримання принципів розумності, справедливості та пропорційності при визначені розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні), врахуванню підлягають також інші чинники.
Як вже зазначалося, затримка у здійсненні виплати всіх належних ОСОБА_1 сум була зумовлена наявністю спору між сторонами цієї справи щодо наявності правових підстав для виплати компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за 2015-2018 роки. Право позивача на отримання такої компенсації було підтверджене рішенням суду, яке набрало законної сили 03 грудня 2020 року. Фактична виплата коштів здійснена 15 грудня 2020 року, тобто у межах розумного строку після набрання рішенням суду законної сили.
Також колегія суддів враховує, що відповідний адміністративний позов був поданий ОСОБА_1 у липні 2020 року. Відтак період затримки виплати компенсації за невикористану додаткову відпустку за 2015-2018 роки значною мірою співпадає з періодом, протягом якого позивач не вживав заходів для захисту свого права на отримання такої компенсації (з вересня 2018 року до липня 2020 року). 
За таких обставин з метою дотримання справедливого балансу між правами та інтересами сторін цієї справи колегія суддів вважає необхідним додатково зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні зі служби у двічі та присудити до стягнення на користь позивача кошти в сумі 32315 грн 90 коп (64631 грн 80 коп / 2). 
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку щодо наявності у ОСОБА_1 права на отримання компенсації за час затримки розрахунку при звільненні, однак безпідставно не визначив її розмір. 
Доводи апеляційної скарги відповідача в цілому не спростовують висновків суду першої інстанції щодо обґрунтованості заявлених позивачем вимог, проте вказують необхідність зміни судового рішення. 
Враховуючи наведене колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Національного університету оборони України імені Івана Черняховського - задовольнити частково, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року - змінити, визначивши суми, що підлягає стягненню на користь позивача.
Керуючись ст.ст. 242, 268, 272, 287, 308, 311, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -       
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Національного університету оборони України імені Івана Черняховського - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року - змінити, виклавши абзац третій її резолютивної частини в такій редакції:
«Стягнути з Національного університету оборони України імені Івана Черняховського на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 05 вересня 2018 року по 15 грудня 2020 року в розмірі 32315 (тридцять дві тисячі триста п`ятнадцять) грн 90 коп».
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

          Суддя-доповідач                                                                      А.М. Горяйнов                                                                 

Судді                                                                                            В.В. Файдюк    

                                                                                                    Є.В. Чаку