ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

26 травня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 340/3806/21	
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Чепурнова Д.В., Сафронової С.В.,     
  
розглянувши у письмовому  провадженні  в м. Дніпро апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду  від 12.08.2021 р. (суддя Пасічник Ю.П.) по справі за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Кіровоградській області  про визнання протиправним та скасування рішення
В С Т А Н О В И В:
12.07.2021 р. ФОП ОСОБА_1 звернулася до Кіровоградського окружного адміністративного суду  з адміністративним позовом  до Головного управління ДПС у Кіровоградській області  про визнання протиправним та скасування рішення, де просила визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення № 00000170705 від 06.01.2021 р.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12.08.2021 р.   адміністративний позов задоволений, визнане протиправним та скасоване податкове повідомлення - рішення № 00000170705 від 06.01.2021 р.
Рішення суду мотивоване тим, що контролюючий орган недотримався вимог  порядку оформлення фактичної перевірки в частині виявлення порушення абз.3 ч.4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», визначеного статтею 86 ПК України. Наявність виявленого порушення відповідачем не доведене належними та допустимими доказами.
Не погодившись з рішенням суду,  відповідач  подав апеляційну скаргу, де просив скасувати рішення Кіровоградського  окружного адміністративного суду від 12.08.2021 р., прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не з`ясував обставини, що мають значення для справи, не надав належну оцінку матеріалам справи та невірно застосував діюче законодавство.
Дослідивши матеріали справи, докази по справі,  суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги в зв`язку з наступним.
З матеріалів справи вбачається, що 14.12.2020 р. в 13.00, на підставі наказу ГУ ДПС у Кіровоградській області від 09.12.2020 р. № 1612-к  посадові особи відповідача   в кафетерію, розташованому за адресою АДРЕСА_1 , де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 ,  провели фактичну перевірку  щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обліку готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, обігу підакцизних товарів, та наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, за результатами чого 14.12.2020 р. складений акт, де зафіксовані виявлені порушення, а саме, під час проведення перевірки виявлені тютюнові вироби  виробництва ТОВ «Марвел Інтернешнл Тобакко Груп» (17 найменувань сигарил).
Зокрема у висновках акту перевірки зазначено, що при надходженні    відповіді від ГУ ДПС у Львівській області у разі встановлення,    що тютюнові вироби марковані з відхиленнями від діючого законодавства України, відповідно будуть вжиті заходи згідно норм діючого законодавства України.
Згідно відповіді ГУ ДПС у Львівській області № 5907/7 від 21.12.2020 р. зазначено, що марки акцизного податку для маркування тютюнових виробів ТВ ІНШІ видавалися для маркування сигар включаючи сигари з відрізними кінцями, сигарил (тонкі сигари) та сигарет, цигарок з тютюном, або його замінниками: сигар, включаючи сигари з відрізними кінцями та сигарил (тонкі сигари) з вмістом тютюну УКТ ЗЕД 2402100000 кількість штук у пачці 2 сигарили.
Таким чином, відповідач  вже  після надходження відповіді від ГУ ДПС у Львівській області, а саме, лише після 21.12.2020 р., а не на час проведення перевірки  встановив порушення позивачем абз.3 ч.4 статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", а саме, що тютюнові вироби сигарили, які зберігалися у вищезазначеній господарській одиниці позивача, марковані марками акцизного податку, що не відповідають продукції, тобто вважаються не маркованими.
06.01.2021 р. відповідач  прийняв податкове повідомлення - рішення № 00000170705, чим до позивача застосовані штрафні (фінансові) санкції на суму - 17 000 грн. 
Статтею 75 ПК України передбачено, що « 75.1. Контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
…75.1.3. Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами)».
Згідно статті 80 ПК України « 80.1. Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
80.2. Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
…80.2.5. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;…».
Статтею 86 ПК України передбачено, що « 86.1. Результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.
Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, або особами, уповноваженими на це у встановленому порядку, у строки, визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.
Акт перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати.
Акт перевірки не може розглядатися як заява або повідомлення про вчинення кримінального правопорушення щодо ухилення від сплати податків.
Довідка перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати і є носієм доказової інформації про невстановлення фактів порушень вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи».
Таким чином, чинним законодавством передбачено, що  за результатами фактичної перевірки складається  або акт, де відображаються її результати про виявлені порушення, або ж довідка про не встановлення фактів порушень вимог чинного законодавства.
Як слідує з матеріалів справи, посадові особи відповідача, складаючи 14.12.2020 р. акт фактичної перевірки, на момент проведення перевірки та складання акту не встановили порушення позивачем вимог податкового, валютного та іншого законодавства і даний акт  є тому підтвердженням.
Крім того, статтею 86 ПК України передбачено, що « 86.8. Податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень.…».
Так, акт фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1  складений 14.12.2020 р., один примірник акту 14.12.2020 р.  отриманий продавцем кафетерію ОСОБА_2 , що підтверджується самим актом перевірки, в зв`язку з чим відповідач повинен прийняти ППР протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.
Проте, оскаржуване податкове повідомлення-рішення  прийняте ГУ ДПС у Кіровоградській області 06.01.2021 р.    з порушенням строку, встановленого частиною 8 статті 86 Податкового кодексу України.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а матеріалами справи підтверджена неправомірність прийнятого відповідачем рішення.
Керуючись ст.ст. 315,316,321,322,325 КАС України, суд-          
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Кіровоградській області  - залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду  від 12.08.2021 р.  - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту  постанови.      
   
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова