Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/241/22 Головуючий у суді І-ї інстанції Адаменко І. М. 
Категорія - 173-2  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ткаченко Л. Я. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.08.2022 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду Ткаченко Л.Я., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 12 липня 2022 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоградівка, Бобринецького району, Кіровоградської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 170,00 гривень, а також стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 496,20 гривні,
За участі:
Потерпілої –  ОСОБА_2 ,
Особи, яка притягається до адміністративної 
відповідальності – ОСОБА_1 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно постанови Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 12 липня 2022 року, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він 29 червня 2022 року близько 19 год. 00 хв., перебуваючи за адресою свого проживання АДРЕСА_2 , вчинив домашнє насильство психологічного характеру відносно своєї доньки ОСОБА_2 , а саме ображав останню грубою нецензурною лайкою, намагався вчинити бійку, чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачен         а ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Не погоджуючись з вказаним рішенням районного суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову районного суду скасувати, а провадження по справі закрити, за відсутності в його діях складу та події адміністративного правопорушення.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що на його думку судом першої інстанції не було в повному обсязі з`ясовано всі обставини справи, у зв`язку з чим постанова суду не може бути визнана законною та обгрунтованою.
Як передбачено ч.1 ст. 173-2 КУпАП, вказаною нормою закону встановлена адміністративна відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статті, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо ), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення .
Отже, насильство в сім`ї у розумінні вищевказаної статті, є адміністративним правопорушенням з матеріальним складом, оскільки потребує наявності не тільки певного діяння, але й спричинення або загрози завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Із Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству « вбачається, що домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали ) однією сім`єю, але не перебувають ( не перебували ) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала ) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь ; психологічне насильство- форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі стосовно третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Дійсно, 29 червня 2022 року, у вечірній час, між ним та його дружиною, ОСОБА_3 , за місцем їхнього проживання по АДРЕСА_2 , виник побутовий конфлікт, сварка, в яку втрутилась їх донька, ОСОБА_2 , яка тимчасово мешкає разом з ними.
Проте, ніякого психологічного насильства ні у відношенні своєї дружини, ні відносно своєї доньки він не вчиняв, що свідчить про відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП.
В протоколі про адміністративне правопорушення потерпілою зазначена його донька, ОСОБА_2 . Проте, конфліктна ситуація виникла у нього з дружиною, яка не визнана потерпілою.
Про події, що мали місце 29 червня 2022 року у вечірній час він мав намір детально розповісти у судовому засіданні, під час розгляду справи по суті. Проте, ні його, як правопорушника, ні його доньку, як потерпілу, суд першої інстанції не викликав, зазначивши лише у постанові, що ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився по невідомій суду причині. Про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином (телефонограма 1383 від 11 липня 2022 року ) і його неявка не перешкоджала розгляду справи.
Однак, ніякого виклику до суду він не отримував ні поштою, ні по телефону. Копію постанови суду від 12 липня 2022 року йому також не було направлено.
Він самостійно, з власної ініціативи 19 липня 2022 року отримав в приміщенні Бобринецького районного суду Кіровоградської області, копію постанови від 12 липня 2022 року.
В протоколі про адміністративне правопорушення, а також в самій постанові суду від 12 липня 2022 року невірно вказано рік його народження - особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - «1972 -й рік» . При цьому, згідно копії паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого 03 грудня 2010 року Бобринецьким РВ УМВС України в Кіровоградській області, його рік народження - « НОМЕР_2 », а тому вірним слід вважати останнє.
Апелянт вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП , а наявність побутового конфлікту між ним та дружиною не є складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП.
В самому протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАп , а саме : настання фізичної чи психологічної шкоди, яка була чи могла бути завдана потерпілому.
Наявні в матеріалах справи письмова заява доньки, її письмові пояснення також не містять будь-яких відомостей щодо настання негативних наслідків для її фізичного чи психічного здоров`я.
Ні в протоколі про адміністративне правопорушення, ні в доданих до нього матеріалах не міститься відомостей, яка саме шкода була чи могла бути завдана потерпілій, не вказано, чи проводилось безпосереднє обстеження потерпілої лікарем-психіатром, не зазначено, яка саме шкода психічному ( психологічному ) здоров`ю потерпілої могла бути спричинена, яка психічна хвороба у неї могла розвинутись внаслідок його дій, чи була потерпіла поставлена на облік лікаря - психіатра, а також чи був їй встановлений діагноз.
Разом з цим, апелянт зазначає, що ніякого правопорушення він не вчиняв, не вчиняв жодного психологічного та фізичного насильства в родині, між ним та дружиною 29 червня 2022 року за місцем проживання виник побутовий конфлікт.
Сам протокол - не доказ факту правопорушення.
З урахуванням наведеного, вважає, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - закриттю за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст. 173-2 КУпАп.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , потерпілої  ОСОБА_2 , перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Доказами у справах про адміністративні правопорушення, згідно з приписами ст. 251 КУпАП, є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи у його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
При цьому, орган (посадова особа), відповідно до ст. 252 КУпАП оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Отже, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, у відповідності з вимогами ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Проте, суддею першої інстанції цих вимог закону в повній мірі дотримано не було, внаслідок чого суддя дійшов передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Диспозицією ч. 1 ст. 173-2 КУпАП передбачено, що вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, є умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення тягне за собою юридичну відповідальність.
Стаття 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначає, що домашнє насильство це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Нормами наведеного закону визначено, що психологічним насильством є така форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Таким чином, виходячи з граматичного тлумачення диспозиції даної норми КУпАП, орган поліції зобов`язаний при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, зазначати конкретно в чому саме полягало психологічне насильство, що прямо витікає з диспозиції статті (погрози, образи, чи переслідування, позбавлення житла, їжі, тощо) і це є обов`язковим.
У даному випадку протокол відносно ОСОБА_1 складено без врахування вимог Закону. Так, у протоколі зазначено, що 29 червня 2022 року близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи за адресою свого проживання АДРЕСА_2 , вчинив домашнє насильство психологічного характеру відносно своєї доньки ОСОБА_2 , а саме ображав останню грубою нецензурною лайкою, намагався вчинити бійку. Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
При цьому не конкретизовано в чому саме таке насильство полягало і яка шкода заподіяна, хоча це прямо випливає з диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП. Тобто фактично об`єктивна сторона правопорушення в протоколі не розкрита.
Отже, насильство в сім`ї, у розумінні ст. 173-2 КУпАП, є адміністративним правопорушенням, з матеріальним складом, оскільки він потребує наявності не тільки певного діяння, але й спричинення або загрози завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
При прийнятті рішення про винуватість ОСОБА_1 судом першої інстанції не звернуто увагу на належність та допустимість доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні домашнього насильства. З протоколу про адміністративні правопорушення вбачається, що останній виражався в сторону ОСОБА_2 нецензурною лайкою, але з доданих до протоколу матеріалів не слідує, що такі дії являються домашнім насильством, тобто дії, які можна кваліфікувати за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
З викладених вимог закону вбачається, що зазначені у протоколі про адміністративні правопорушення дії ОСОБА_1 , які полягали у вчиненні словесного конфлікту із ОСОБА_2 , не утворюють самі по собі складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Однак, судом залишено поза увагою те, що у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не розкрито об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП.
Також в матеріалах справи відсутні належні та достовірні докази про те, що під час конфлікту ОСОБА_1 діяв з умислом спричинити ОСОБА_2 емоційну невпевненість, нездатність захистити себе, а відтак завдати шкоди її психічному здоров`ю.
У справі відсутні належні, допустимі та достатні докази, які б підтверджували наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що під час розгляду справи стосовно ОСОБА_1 суд першої інстанції допустив порушення його права передбачені ст. 268 КУпАП.
Положеннями ч. 1 ст. 268 КУпАП передбачено, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Частиною 1 ст. 277-2 КУпАП передбачено, що повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначається дата і місце розгляду справи, а згідно п. 2 і п. 3 ст. 278 цього Кодексу суддя при підготовці до розгляду справи вирішує, крім іншого, такі питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи та чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.
Так, зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що 12 липня 2022 року, в судовому засіданні, в якому було прийнято оскаржувану постанову, ОСОБА_1 присутній не був, і до висновку про можливість здійснення розгляду за відсутності останнього, суд першої інстанції дійшов з врахуванням того, що він про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином (телефонограма 1383 від 11.07.2022 року).
Однак, такі висновки є необґрунтованими та безпідставними, оскільки не ґрунтуються на матеріалах справи.
Зокрема, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначав про відсутність повідомлення його про час та місце розгляду справи. В апеляційному суді він підтвердив ту обставину, що будь яких повідомлень в тому числі телефонограмою йому не надходило. Дану обставину підтвердила і потерпіла ОСОБА_2 .
Таким чином, суд першої інстанції розглянувши справу за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушив права особи, передбачені ст. 268 КУпАП та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступу ОСОБА_1 до правосуддя, а тому вказана обставина також є безпосередньою підставою для скасування даної постанови.
З огляду на викладене апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова судді скасуванню, а справа закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Керуючись п. 1 ст. 247, ст.294 КУпАП, 
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  – задовольнити.
Постанову Бобринецького районного суду Кіровоградської області  від 12 липня 2022 року щодо  ОСОБА_1  скасувати, а провадження по справі, закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого, ч. 1 ст. 173-2 КУпАП. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького
апеляційного суду Л.Я. Ткаченко