Постанова 
Іменем України
 
08 червня 2022 року
м. Київ
 
справа № 710/1678/18
провадження № 61-8764св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Фаловської І. М.,
суддів: Ігнатенка В. М., Мартєва С. Ю. (суддя-доповідач), Сердюка В. В., Стрільчука В. А.,
 
учасники справи: 
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
третя особа - Служба у справах дітей Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Черкаського районного суду Черкаської області від 15 вересня 2020 року у складі судді Суходольського О. М. та постанову Черкаського апеляційного суду від 28 квітня 2021 року у складі колегії суддів Карпенко О. В., Василенко Л. І., Нерушак Л. В.,
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , за участю третьої особи - Служби у справах дітей Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади, про визначення місця проживання малолітніх дітей із батьком.
Позовну заяву мотивував тим, що рішенням від 26 вересня 2018 року Шполянський районний суд Черкаської області шлюб між сторонами розірвав.
Від шлюбу позивач і відповідач мають двох неповнолітніх дітей: сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які проживають разом із матір`ю.
Сторони не можуть дійти згоди щодо визначення місця проживання дітей.
Позивач зазначав, що з метою визначення місця проживання дітей разом із ним звертався до Служби у справах дітей Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади.
Проте остання рішенням від 17 жовтня 2018 року № 366 визначила місце проживання дітей із ОСОБА_2 .
Позивач із таким рішенням не згоден, вважає його суто рекомендаційним та упередженим.
На його думку, комісія не врахувала всіх обставин, які мають істотне значення, вважає, що може забезпечити дітям належні умови для проживання, розвитку та навчання.
Зазначив, що мати дітей негативно впливає на них і не має можливості належно  виховувати та утримувати дітей.
Просив визначити місце проживання неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , із батьком ОСОБА_1 на АДРЕСА_1 .
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
Рішеннямвід 15 вересня 2020 року Черкаський районний суд Черкаської області у позові відмовив.
Рішення суд першої інстанції мотивував недоведеністю відсутності у відповідача доходу, достатнього для утримання дітей, зловживання нею спиртними напоями або наркотичними засобами, її аморальної поведінки, що може зашкодити розвитку дітей, чи про наявності у відповідача психічних захворювань. 
Місцевий суд не встановив негативного впливу з боку відповідача, зокрема психологічного характеру, на виховання та розвиток дітей, про який зазначив позивач. 
Поведінка та негативне ставлення ОСОБА_1 до відповідача ОСОБА_2 не сприятиме вихованню дітей і не породить у них почуття поваги та любові, зокрема до своїх батьків.
Суд врахував, що у позивача також немає власного житла, що належало б йому на праві власності, а будинок на АДРЕСА_1 належить ОСОБА_5 .
ЦПК України не передбачає призначення діагностики психоемоційного стану особи, про що вказав позивач, а передбачає можливість призначення відповідної судової експертизи у разі наявності підстав для цього.
Сторони не заявляли клопотання про призначення судово-психологічної експертизи.
Під час підготовчого засідання суд з`ясовував у сторін необхідність допиту неповнолітніх дітей у судовому засіданні з метою висловлення думки безпосередньо дітей про бажане місце проживання, особисту прихильність дитини до кожного з батьків.
Між тим сторони, зокрема позивач, не заявили відповідних клопотань про допит неповнолітніх дітей. 
Позивач зазначив, що діти будуть допитані при проведенні діагностики психо-емоційного стану.
Доводи позивача про його ліпший матеріальний стан, порівняно з відповідачем, і краще ставлення до дітей, можливість розвитку дітей, наявність у позивача багатьох родичів, які можуть надати допомогу, суд першої інстанції вважав непереконливими.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 
Постановоювід 28 квітня 2021року Черкаський апеляційний суд апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнив частково.
Рішення Черкаського районного суду Черкаської області від 15 вересня 2020 року змінив, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Постанову суд апеляційної інстанції мотивував тим, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових передумов для задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог, аргументовано зазначивши в рішенні, що визначення місця проживання дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 разом із матір`ю ОСОБА_2 , насамперед, відповідатиме інтересам дітей, жодним чином не позбавляє батька можливості брати участь у вихованні дітей, підтримувати з ними регулярні стосунки, піклуватися про стан їх здоров`я, фізичний та моральний стан.
Стосунки, які склалися між батьками, не повинні негативно позначатися на психологічному чи фізичному стані їхніх дітей. 
Враховуючи тривалість проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з матір`ю, сталість взаємних соціальних зв`язків, добросовісне виконання відповідачем батьківських обов`язків, створення для дітей необхідних умов для проживання та розвитку, забезпечення їх усім необхідним, а також відсутність з боку матері перешкод у спілкуванні батька з дітьми та негативного впливу на їх виховання і розвиток, суд апеляційної інстанції погодився із висновком місцевого суду про визначення місця проживання дітей разом із матір`ю ОСОБА_2 .
Суд апеляційної інстанції зазначив, що за встановлених судом обставин залишення дітей із відповідачем найбільш відповідає інтересам дітей, що має вирішальне значення у справі.
Проте суд першої інстанції розглянув справу за відсутності належним чином обґрунтованого висновку органу опіки та піклування щодо визначення місця проживання малолітніх дітей.
Місцевий суд послався лише на рішення Виконавчого комітету Шполянської міської ради ОТГ Черкаської області від 17 жовтня 2018 року за № 366, яке не відображає дійсні обставини та відомості на момент розгляду справи і не відповідає вимогам частини п`ятої статті 19 СК України.
Наявність висновку органу опіки та піклування є обов`язковою під час вирішення спорів зазначеної категорії.
Зазначений висновок наданий на адресу Черкаського апеляційного суду на запит апеляційної інстанції лише 27 квітня 2021 року, а тому необхідно змінити рішення місцевого суду із викладенням його мотивувальної частини в редакції постанови суду апеляційної інстанції.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі, поданій у травні 2021 року до Верховного Суду, ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати судові рішення та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Ухвалою від 30 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження, витребував справу з суду першої інстанції, надіслав учасникам справи копію касаційної скарги та доданих до неї документів, роз`яснив їм право подати відзив на касаційну скаргу. 
У липні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою від 08 лютого 2022 року Верховний Суд справу призначив до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження колегією в складі п`яти суддів за наявними у справі матеріалами без повідомлення учасників справи.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Підставою для відкриття касаційного провадження ОСОБА_1 зазначає:
неврахування судом першої інстанції висновків щодо зміни матір`ю дітей способу життя, у зв`язку із чим змінено спосіб життя дітей, які проживають із нею, у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 13 червня 2018 року у справі № 754/14768/15-ц (провадження № 61-12333св18), застосування підпункту 15.4 пункту 15 Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2012 року № 36, у подібних правовідносинах, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2019 року у справі № 9901/847/18 (провадження № 11-44заі19), застосування статті 19 СК України у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 вересня 2018 року у справі № 711/276/17 (провадження № 61-20414св18);
відсутність висновку Верховного Суду щодо правових підстав для призначення діагностики психоемоційного стану; імперативності положень статті 93 ЦПК України, щодо питання заміни органу опіки та піклування; правомірності судового рішення, ухваленого за участю неналежного адвоката; правомірності судового рішення, ухваленого неповноважним складом суду;
справу розглянуто неповноважним складом суду та в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід;
суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
Касаційну скаргу мотивовано тим, що суди помилково встановили, що син проживає з матір`ю, і таке рішення прийнято сином самостійно та озвучено ним у присутності адміністрації та педагогічного комітету навчального закладу; під час проживання з матір`ю на дітей психологічно тиснули та намагалися переконати проживати з матір`ю;
рішення органу опіки та піклування не містить обґрунтування, прийняте з суттєвими порушеннями, до рішення не надано відповідного письмового висновку;
під час розгляду справи у суді першої інстанції брав участь адвокат відповідача без належно оформленого ордера;
суди необґрунтовано відмовили у задоволенні клопотань позивача про призначення діагностики психоемоційного стану дітей, не врахували документи на підтвердження доводів про психологічну травму у сина;  
суди не заслухали думку сина щодо того, з ким він бажає проживати, хоча позивач неодноразово заявляв суду про необхідність почути думку дітей, але поза межами судового засідання; 
суди не врахували упереджене ставлення третьої особи до позивача як голови громадської організації, який надає правову допомогу жителям громади;
позивач заявляв відвід колегії суддів апеляційного суду, оскільки один із суддів брав участь у розгляді його апеляційної скарги у цій же справі, однак заявлений відвід розглянутий неповноважним складом суду та колегія суддів порушила норми ЦПК України, які регулюють порядок розгляду відводу.
У липні 2021 року до суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому ОСОБА_2 просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції без змін.
У липні 2021 року до Верховного Суду надійшли пояснення на касаційну скаргу, в якому Служба у справах дітей Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення без змін.
28 липня та 09 серпня 2021 року до суду надійшли відповідь на відзив та доповнення до відповіді на відзив, у яких ОСОБА_1 підтримав свою касаційну скаргу та просить скасувати судові рішення та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Заяви та клопотання
У лютому 2022 року до суду надійшло клопотання ОСОБА_1 про долучення до справи висновків фахівця за результатами проведення патопсихологічного дослідження неповнолітніх ОСОБА_3 і ОСОБА_4 та відкладення розгляду справи для проведення обстеження неповнолітнього ОСОБА_3 в умовах цілодобового стаціонарного психіатричного відділення, оскільки наведене має значення для справи.
Клопотання задоволенню не підлягає, оскільки встановлення нових фактів, обставин та переоцінка доказів у справі виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції, визначені статтею 400 ЦПК України.
У червні 2022 року до суду надійшло клопотання ОСОБА_1 про долучення до справи доказів та передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, мотивоване тим, що касаційна скарга обґрунтовується допущеними порушеннями під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій, відсутністю висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.
Після подання касаційної скарги набрали законної сили інші судові рішення, які мають значення для правильного вирішення цієї справи і належать до кримінального та адміністративного судочинства, проте виходять за межі повноважень Касаційного цивільного суду, що сформувало процесуальну підставу для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Клопотання про долучення до справи доказів задоволенню не підлягає, оскільки встановлення нових фактів, обставин та переоцінка доказів у справі виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції, визначених статтею 400 ЦПК України.
Питання про передання справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи (частина перша статті 404 ЦПК України).
У статті 403 ЦПК України передбачено, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеному в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду, чи якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Як зазначила Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 30 жовтня 2018 року у справі № 757/172/16-ц (провадження № 14-475цс18), виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного вимірів. Кількісний ілюструє той факт, що вона наявна не в одній конкретній справі, а у невизначеній кількості спорів, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності. З погляду якісного критерію про виключність правової проблеми свідчать такі обставини, як відсутність сталої судової практики в питаннях, що визначаються як виключна правова проблема; невизначеність на нормативному рівні правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема; необхідність застосування аналогії закону чи права; вирішення правової проблеми необхідне для забезпечення принципу пропорційності, тобто належного балансу між інтересами сторін у справі. Метою вирішення виключної правової проблеми є формування єдиної правозастосовчої практики та забезпечення розвитку права.
Верховний Суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки заявник не навів аргументів у розумінні статті 403 ЦПК України, які є підставою для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, а тому в задоволенні клопотання про розгляд справи Великою Палатою Верховного Суду необхідно відмовити.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суд установив, що з 15 січня 2008 року сторони перебували у шлюбі, від якого мають двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Рішенням від 26 вересня 2018 року Шполянський районний суд Черкаської області шлюб між позивачем і відповідачем розірвав.
Наразі діти проживають із матір`ю у кв. АДРЕСА_2 . 
Це житло ОСОБА_2 винаймає у своєї подруги безоплатно. 
Неповнолітній ОСОБА_6 періодично проживає разом із позивачем.
Сторони не можуть дійти згоди щодо місця проживання дітей.
Рішенням від 17 жовтня 2018 року № 366 Виконавчий комітет Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади Черкаської області визначив місце проживання дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 разом із матір`ю ОСОБА_2 (а. с. 27 т. 1).
Орган опіки та піклування Виконавчого комітету Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади Черкаської області, ретельно проаналізувавши в сукупності отримані дані на кожну дитину, характеристики на обох батьків з місця їх роботи та проживання, акт обстеження умов проживання матері, відомості про отриманий матір`ю дітей дохід, провівши індивідуальні бесіди із дітьми, отримавши інші відомості, наявність яких є обов`язковою при підготовці зазначеного висновку, а також заслухавши на засіданні комісії з питань захисту прав дитини матір неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , дійшов висновку про доцільність визначення місця проживання дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 разом із матір`ю ОСОБА_2 (висновок від 27 квітня 2021 року № 247, а. с. 150-156 т. 3).
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Відповідно до частини першої статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду апеляційної інстанції, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.
Згідно з абзацом 1 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Межі розгляду справи судом 
Підставою для відкриття касаційного провадження є:
пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку);
пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України (відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах);
пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України (судове рішення оскаржене з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу).
Касаційна скарга підлягає задоволенню частково.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до частин першої та другої статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України)
Щодо незаслуховування судами думки дитини
Відмовляючи у позові, місцевий суд, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з відсутності правових передумов для задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог, аргументовано зазначивши в рішенні, що визначення місця проживання дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 разом із матір`ю ОСОБА_2 , насамперед, відповідатиме інтересам дітей, жодним чином не позбавляє батька можливості брати участь у вихованні дітей, підтримувати з ними регулярні стосунки, піклуватися про стан їх здоров`я, фізичний та моральний стан, оскільки стосунки, які склалися між батьками, не повинні негативно позначатися на психологічному чи фізичному стані їхніх дітей. 
Враховуючи тривалість проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з ОСОБА_2 , сталість соціальних зв`язків з матір`ю, добросовісне виконання відповідачем батьківських обов`язків, створення для дітей необхідних умов для проживання та розвитку, забезпечення їх усім необхідним, а також відсутність з боку матері перешкод у спілкуванні батька з дітьми та негативного впливу на їх виховання і розвиток, визначення місця проживання дітей разом із матір`ю ОСОБА_2 , за встановлених судом обставин, найбільш відповідає інтересам дітей, що має першочергового значення під час вирішення зазначеного спору.
Зазначені висновки суду апеляційної інстанції є дещо передчасними та свідчать про неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
На підставі пункту 1 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року в редакції зі змінами, схваленими резолюцією 50/155 Генеральної Асамблеї ООН від 21 грудня 1995 року (далі - Конвенція про права дитини), в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
У пункті 3 статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
З огляду на статтю 18 Закону України «Про охорону дитинства» держава забезпечує право дитини на проживання в таких санітарно-гігієнічних та побутових умовах, що не завдають шкоди її фізичному та розумовому розвитку. 
Як слідує із частини четвертої статті 29 ЦК України, місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
Стаття 141 СК України визначає, що мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини (частина друга статті 160 СК України).
Відповідно до частини першої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Відповідно до частин першої та другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. 
Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана під час вирішення між батьками спору, зокрема, щодо її місця проживання.
З огляду на пункт 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 2007 року № 11 «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя» під час вирішення спору про місце проживання дитини  належить звертати особливу увагу на її вік та з`ясовувати, з ким із батьків вона бажає проживати.
Судам також слід враховувати положення статті 160 СК України, у якій передбачено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків, яка досягла десяти років, - за спільною згодою батьків та самої дитини, а місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою. 
Наведене дає підстави для висновку, що з досягненням віку десяти років у дитини з`являється право не лише бути вислуханою і почутою, але й право брати активну участь у вирішенні своєї долі, зокрема у визначенні місця проживання, а тому реалізація цього права дитини бути заслуханої не повинна залежати від наявності клопотання сторін.
Аналогічні положення закріплені у статті 12 Конвенції про права дитини, згідно з якою держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.
На підставі статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей (дата підписання - 25 січня 1996 року, дата набрання чинності для України - 01 квітня 2007 року) під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу.
З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою під час будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що стосується дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Закріплення цього права наголошує, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.
Ухвалюючи рішення у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), Європейський суд з прав людини указав на те, що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі слід брати до уваги два міркування: по-перше, у найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язки із сім`єю, крім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або неблагополучна; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (пункт 100 рішення від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09). 
Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку, що рівність прав батьків витікає з прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, і насамперед повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків.
Питання застосування статті 171 СК України у подібних правовідносинах вже було предметом перегляду Верховного Суду.
У постанові від 18 серпня 2021 року у справі № 303/3102/19 (провадження № 61-13918св20) Верховний Суд, скасовуючи рішення суду апеляційної інстанції та направляючи справу на новий розгляд, зазначив, що аналізуючи положення частин першої та другої статті 171 СК України про те, що дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї, і що дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору, зокрема, щодо її місця проживання; статті 12 Конвенції про права дитини, згідно з якою держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю; статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей про те, що під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу.
Отже, для правильного застосування норм права під час вирішення питання щодо визначення місця проживання дитини необхідно, щоб дитина була заслухана.
Висновок про необхідність врахування думки дитини у вирішенні спору щодо визначення місця проживання дітей висловлений Верховним Судом у постановах від 01 серпня 2018 року у справі № 207/3144/16 (провадження № 61-29090св18), від 04 березня 2020 року у справі № 356/417/17 (провадження № 61-16764св18), від 24 квітня 2019 року у справі № 300/908/17 (провадження № 61-44369св18), від 19 травня 2021 року у справі № 686/1379/19 (провадження № 61-18646св20).
У цих справах Верховний Суд, направляючи справу на новий розгляд, виходив з того, що суд не застосував статті 161, 171 СК України крізь призму врахування найкращих інтересів дітей та не заслухав думку дитини, яка досягла віку десяти років.
Зазначена практика Верховного Суду є сталою та підстав для відступлення від таких висновків колегія суддів не вбачає.
У справі, що переглядається, місцевий суд, всупереч вимогам закону, не надав можливість дитині ОСОБА_6 висловити свою думку щодо згоди проживати з матір`ю.
На зазначене звертав увагу заявник в апеляційній скарзі, проте суд апеляційної інстанції, у порушення положень статті 367 ЦПК України, не звернув уваги на необхідність безпосередньо заслухати думку дитини з приводу того, з ким з батьків вона згодна проживати.
Справа містить відомості про те, що ОСОБА_6 , якому виповнилося тринадцять років, заявляв органу опіки й піклування про бажання проживати разом із батьком.
Орган опіки й піклування прийняв протилежне рішення.
За таких обставин суд апеляційної інстанції мусив виконати позитивний обов`язок держави, визначений статтею 171 СК України, та безпосередньо заслухати думку неповнолітнього, що досяг 10-річного віку.
Не заслухавши його безпосередньо і пославшись лише на висновок органу опіки та піклування, суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку у справі щодо найкращих інтересів дітей.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) міститься правовий висновок про те, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій.
Оскільки суд апеляційної інстанції належним чином не встановив фактичних обставин справи, від яких залежить правильне вирішення спору, постанову суду апеляційної інстанції не можна визнати законною та обґрунтованою, а тому судове рішення підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Щодо неврахування висновків Верховного Суду про застосування норм права у подібних відносинах
У касаційній скарзі заявник як на підставу касаційного оскарження посилається на неврахування судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду, висловленого у постанові від 26 вересня 2018 року у справі № 711/276/17 (провадження                                   № 61-20414св18).
У зазначеній справі Верховний Суд виходив із того, що суди першої та апеляційної інстанцій ухвалили судові рішення щодо участі одного з батьків у вихованні дитини та визначення її місця проживання без висновку органу опіки та піклування, який у цій категорії справ є обов`язковим. 
Проте у цій справі, зважаючи на те, що перший висновок органу опіки та піклування від 27 серпня 2019 року не містив висновку щодо розв`язання спору, апеляційний суд ухвалою від 23 січня 2020 року поклав на службу у справах дітей Виконавчого комітету Мукачівської міської ради як органу опіки та піклування обов`язок подати апеляційному суду висновок щодо розв`язання спору з документами, на підставі яких він був складений. На виконання вимог зазначеної ухвали орган опіки та піклування Виконавчого комітету Мукачівської міської ради надав такий висновок.
Верховний Суд не погоджується із доводами касаційної скарги про відсутність обґрунтування рішення органу опіки та піклування, прийняття його з суттєвими порушеннями та неподання до нього відповідного письмового висновку.
Відповідно до частин першої, другої статті 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно з частинами четвертою-шостою статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
На виконання вимог апеляційного суду орган опіки та піклування Виконавчого комітету Шполянської міської ради надав висновок від 27 квітня 2021 року, в якому зазначивпро доцільність визначення місця проживання дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 разом із матір`ю ОСОБА_2 .
Зазначений висновок складений уповноваженим органом та містить висновок щодо розв`язання між сторонами спору про визначення місця проживання дітей, а тому відповідає вимогам статті 19 СК України та є допустимим доказом.
Доводи касаційної скарги про неврахування висновку щодо зміни матір`ю дітей способу життя, у зв`язку із чим змінено спосіб життя дітей, які проживають із нею, викладеного у постанові Верховного Суду від 13 червня 2018 року у справі № 754/14768/15-ц (провадження № 61-12333св18), є неприйнятними.
У справі, що переглядається, на відміну від справи, зазначеної заявником, матір не змінювала ані свого способу життя, ані способу життя дітей. Тобто у цьому судовому рішенні встановлені обставини, відмінні від тих, які встановили суди у справі, що переглядається. Саме по собі посилання на неоднакове застосування норм матеріального права у різних справах, хоч і у подібних правовідносинах, але за різних фактичних обставин, не свідчить про різне застосування чи тлумачення норм матеріального права. 
Щодо повноважень адвоката у справі
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 05 червня 2019 року у справі № 9901/847/18 (провадження № 11-44заі19), на яку послався заявник, дійшла висновку, що відповідно до пункту 2 частини першої статті 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема: представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді, органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, громадських об`єднаннях, перед громадянами, посадовими і службовими особами, до повноважень яких належить вирішення відповідних питань в Україні та за її межами.
Таким чином, судові органи чітко відокремлені від інших органів державної влади.
Згідно з підпунктом 15.4 пункту 15 Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2012 року № 36, ордер має містити назву органу, у якому надається правова допомога адвокатом, із зазначенням за необхідності виду адвокатської діяльності відповідно до статті 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавець чітко відокремив судові органи як такі, що повинні бути окремо зазначені в ордері на надання правової допомоги, зокрема в графі «Назва органу, в якому надається правова допомога».
Отже, в ордері на надання правової допомоги має бути зазначено не абстрактний орган державної влади, а конкретна назва такого органу, зокрема суду.
Під час розгляду справи Смілянським міськрайонним судом Черкаської області інтереси відповідача представляв адвокат Примак В. А. на підставі ордеру серії ЧК № 116002, із зазначенням назви органу, у якому надається правова допомога - Смілянський міськрайонний суд Черкаської області.
Проте після передачі справи Черкаському районному суду Черкаської області адвокат Примак В. А., якого суд допустив до участі у справі, не надав належно оформленого ордеру для представництва інтересів ОСОБА_2 саме в Черкаському районному суді Черкаської області, на що суд апеляційної інстанції також уваги не звернув.
Наведене свідчить про те, що підстави для відкриття касаційного провадження знайшли своє підтвердження під час перегляду справи, а суди не врахували висновку щодо застосування підпункту 15.4 пункту 15 Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2012 року № 36, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2019 року у справі № 9901/847/18 (провадження № 11-44заі19), про який зазначав заявник як приклад неоднакового застосування.
Щодо відсутності висновку про застосування норм права у подібних відносинах
Як на підставу для відкриття касаційного провадження заявник посилався на відсутність висновку Верховного Суду щодо правових підстав для призначення діагностики психоемоційного стану, щодо імперативності положень статті 93 ЦПК України, щодо питання заміни органу опіки та піклування; щодо правомірності судового рішення, ухваленого за участю неналежного адвоката; правомірності судового рішення, ухваленого неповноважним складом суду.
Підстава відкриття касаційного провадження, передбачена пунктом 3 частини другої статті 389 ЦПК України, призначена для формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, що регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню судами під час вирішення спору.
У разі подання касаційної скарги на підставі зазначеної норми, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.
Наведений правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду від 18 березня 2021 року у справі № 461/2321/20 (провадження № 61-16181св20).
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).
Суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є, зокрема, призначення експертизи (частини перша та друга статті 116 ЦПК України).
Згідно з частиною першою статті 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Клопотання про призначення діагностики психоемоційного стану дітей заявлено у зв`язку з незгодою позивача з рішенням органу опіки та піклування, яким надано висновок, щодо визначення місця проживання дітей із матір`ю.
Між тим зазначене клопотання ані за статусом, ані за змістом, ані за порядком призначення і виконання не є тотожним клопотанню про призначення судової експертизи. 
При визначенні місця проживання дитини суди зобов`язані враховувати психологічний стан дитини, проте лише за умови призначення судово-психологічної експертизи у встановленому законом порядку у разі необхідності із урахуванням встановлених обставин справи.
Наведеним також спростовуються доводи касаційної скарги про те, що суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
З огляду на встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства Верховний Суд дійшов висновку про те, що доводи касаційної скарги про відсутність висновку щодо імперативності положень статті 93 ЦПК України, щодо питання заміни органу опіки та піклування; щодо правомірності судового рішення, ухваленого за участю неналежного адвоката; правомірності судового рішення, ухваленого неповноважним складом суду є неприйнятними, оскільки немає необхідності висловлення такого висновку для вирішення спору у справі, що переглядається.
Крім того, розгляд і вирішення справи неповноважним складом суду є підставою для скасування судового рішення з огляду на вимоги пункту 1 частини третьої статті 376 та пункту 1 частини першої статті 411 ЦПК України.
Щодо розгляду справи неповноважним складом суду та участі в ухваленні судового рішення судді, якому було заявлено відвід
Відповідно до частини першої статті 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.
У частині четвертій статті 36 ЦПК України встановлено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не можуть бути підставами для відводу.
Висновки або позиції суддів, висловлені у судових рішеннях, не можуть бути підставою для відводу, оскільки тлумачення закону у поєднанні з обставинами справи є підґрунтям здійснення правосуддя і у протилежному випадку судді позбавляються можливості на висловлення позиції при розгляді інших подібних справ у подальшому.
Неможливість для учасника справи заявити відвід з підстав незгоди з рішенням або окремою думкою судді в інших справах чи висловленою публічно думкою судді щодо того чи іншого юридичного питання обґрунтовується необхідністю дотримання одного з найважливіших принципів судочинства - nemo iudex in causa sua (ніхто не може бути суддею у власній справі), який виключає для учасника процесу можливість обирати суддю на власний розсуд, зокрема шляхом заявлення відводів тим суддям, відома правова позиція яких позивача не влаштовує.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).
Відповідно до пункту 1 частини третьої, частини четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається заявник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 389 цього Кодексу. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. 
Ураховуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції ухвалив рішення з порушенням норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, що є підставою для скасування постанови суду апеляційної інстанції та направлення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду справи суд має розглянути справу у межах доводів позовної заяви, апеляційної скарги, ретельно встановити обставини, які мають значення та дають підстави визначитись із тим, що відповідатиме якнайкращим інтересам дітей, врахувати думку дітей, надавши їй оцінку, звернути увагу на зміст положення статті 9 Конвенції про права дитини, відповідно до якої держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч її бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. 
Щодо судових витрат
Відповідно до підпунктів «б» та «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи у суді першої інстанції та апеляційної інстанції, у разі скасування рішення та ухвалення нового рішення або зміни рішення; розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Враховуючи, що справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, касаційний суд не здійснює розподіл судових витрат.
Керуючись статтями 402, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Черкаського апеляційного суду від 28 квітня 2021 року скасувати.
Справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
  Головуючий  	  І. М. Фаловська 	
  Судді:	  В. М. Ігнатенко     С. Ю. Мартєв      В. В. Сердюк      В. А. Стрільчук