П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 квітня 2022 р. Категорія 112030100	м.Одеса	Справа № 420/6964/21	
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.
час і місце ухвалення: спрощене провадження, 
м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити дії, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити дії, мотивуючи його тим, що він проходив військову службу за контрактом. Наказом відповідача його було виключено із списків особового складу частини на підставі наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України у зв`язку із закінченням строку контракту. Проте, виключення позивача із списків особового складу відбулось із порушенням законодавства, оскільки на момент спірних правовідносин з ним не були проведені усі необхідні розрахунки, при цьому, згоду на виключення його зі списків особового складу він не давав.
          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року позов задоволено частково. Визнано дії начальника Інституту Військово-Морських Національного університету «Одеська морська академія» щодо передчасного виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» до повного з ним розрахунку протиправними. Зобов`язано Інститут Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» внести зміни до наказу Начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» (по стройовій частині) від 08.07.2020 року № 131 щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» 28.08.2020 року. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Інститут Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи частково позов, суд першої інстанції не врахував, що позивач не заперечував про виключення його зі списків особового складу Інституту без повного з ним розрахунку. Крім того, апелянт вказує, що позивач обрав неправильний спосіб захисту своїх прав, оскільки він звернувся з позовом до суду не з вимогою про зобов`язання Інститут виплатити йому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, а з іншими позовними вимогами, в тому числі і з вимогою про зобов`язання Інституту внести зміни до наказу начальника Інституту (по стройовій частині) від 08.07.2020 № 131 щодо виключення позивача зі списків особового складу Інституту 28.08.2020 року.
На підставі ст. 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до довідки Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» від 20.04.2021 №3/78 (а.с.149-150) ОСОБА_1 проходив військову службу з липня 1995 року по серпень 2020 року. Звільнений в запас наказом Командувача ВМС ЗСУ від 22.06.2020 №174 за ст.26 част.5 п.2 п.п. «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту). Виключений із списків особового складу з 02 серпня 2020 року.
Відповідно до витягу з наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 22.06.2020 №174 (а.с.151), відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», наказано звільнити з військової служби у запас за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) капітана 2 рангу ОСОБА_1 , начальника науково-дослідного управління розвитку системи оперативного (бойового) забезпечення Військово-Морських Сил науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум» Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія».
Відповідно до витягу з наказу начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» від 08.07.2020 №131 (а.с.152-153), наказано: «Капітана 2 рангу ОСОБА_1 , начальника науково-дослідного управління розвитку системи оперативного (бойового) забезпечення Військово-Морських Сил науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум» Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», звільненого наказом Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 22.06.2020 №174 з військової служби у запас за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог частини 8 цієї ж статті, з правом носіння військової форми одягу, вважати таким, що 08 липня 2020 року справи та посаду начальника науково-дослідного управління розвитку системи оперативного (бойового) забезпечення Військово-Морських Сил науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум» Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» здав.
Відповідно до пункту 15 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» надати щорічну основну відпустку за 2020 рік в м. Харків, строком на 23 (двадцять три) доби з 09 липня по 02 серпня 2020 року (з урахуванням двох діб необхідних для проїзду до місця проведення відпустки та назад, відповідно до пункту 1 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»), з послідуючим виключенням із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 02 серпня 2020 року та направленням для зарахування на військовий облік до Київського РТЦК та СП м. Одеси.
Вислуга років у Збройних Силах України станом на 02 серпня 2020 року: календарна – 25 років 00 місяців, пільгова – немає.
Виплатити щомісячну премію за особистий внесок у загальні результати служби в розмірі 35% посадового окладу, надбавку за особливості проходження військової служби у розмірі 65% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років за період з 01 липня по 02 серпня 2020 року.
Виплатити грошову допомогу на оздоровлення за 2020 рік, відповідно до Інструкції про порядок виплат грошового забезпечення військовослужбовцями Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року №260 – в сумі 29081 гривень 25 копійок.
Виплатити матеріальну допомогу за 2020 рік для вирішення соціально-побутових питань, відповідно до Інструкції про порядок виплат грошового забезпечення військовослужбовцями Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року №260 – в сумі 1414 гривень 00 копійок.
Виплатити грошову компенсацію за додаткову оплачувану відпустку строком 14 календарних днів на рік як учаснику бойових дій, передбачувану пунктом 12 статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» тривалістю 84 календарних днів (за період з 2015 року по 2020 рік включно).
Виплатити одноразову грошову допомогу по звільненню відповідно до Інструкції про порядок виплат грошового забезпечення військовослужбовцями Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року №260 в сумі 363515 гривень 75 копійок.
Виплатити грошову компенсацію замість речового майна, що підлягає видачі на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 16.03.2016 року №178 в сумі 129406 гривень 13 копійок.
Постійним або службовим житлом від Міністерства оборони України не забезпечувався, перебуває на квартирному обліку при Інституті Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія».
Приписом Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» від 08.07.2020 №61 (а.с.159) запропоновано ОСОБА_1 02.08.2020 вибути до Київського РТКЦ та СП м. Одеси для зарахування на військовий облік. Строк прибуття 04.08.2020.
Матеріали справи містять грошовий атестат, виданий Інститутом Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» від 30.07.2020 №460/1938 (а.с.154-155), відповідно до якого грошове забезпечення ОСОБА_1 визначена станом на 02.08.2020 рік.
Відповідно до довідки про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення для обчислення пенсії, що видана Інститутом Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» ОСОБА_1 від 25.08.2020 №460/2146 (а.с.156-157), останнім місяцем, за який визначались додаткові види грошового забезпечення та премії зазначено – липень 2020 року.
Відповідно до виписці по картці/рахунку ОСОБА_1 (а.с.158), виплати від Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» у розмірі 465715,70 грн. позивач отримав 28.08.2020.
Вважаючи дії відповідача щодо виключення ОСОБА_1 із списків особового складу протиправними, позивач звернувся до суду з позовною заявою.
Суд першої інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги зазначив, що відповідачем вчинені дії в частині виключення позивача зі списків особового складу частини без згоди позивача до проведення з ним повного розрахунку з порушенням вимог, визначених пунктом 242 Положення №1153/2008, що свідчить про невідповідність таких дій вимогам частини 2 статті 2 КАС України, а відтак зазначені дії слід визнати протиправними.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із статтею 17 Конституції України, Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Предметом доказування у даній справі є правомірність виключення позивача зі списків особового складу військової частини без його згоди до проведення з ним повного розрахунку.
Спірні правовідносини врегульовано Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).
Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно із частиною третьою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).
Так, у відповідності до частини другої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до пункту 1 розділу І Положення №1153/2008, Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Пунктом 242 Положення №1153/2008 визначено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Наказом начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» від 08.07.2020 №131 визначено здійснити виплати позивачу.
Разом з тим, при прийнятті зазначеного наказу в частині виключення позивача зі списків особового складу частини з 02.08.2020, відповідачем не враховано, всупереч вимогам пункту 242 Положення №1153/2008, відсутність повного розрахунку із позивачем по грошовому забезпеченню, а також відсутність згоди позивача про виключення його із списків особового складу до проведення з ним усіх необхідних розрахунків.
Відповідачем, в свою чергу, не заперечується, а матеріали справи містять докази, що усі необхідні розрахунки з позивачем були здійснені лише 28.08.2020 року.
Водночас, обов`язок військової частини здійснити повний розрахунок у момент виключення військовослужбовця зі списків особового складу відповідає праву такого військовослужбовця надати або не надати свою згоду на виключення зі списків особового складу до моменту здійснення з ним повного розрахунку.
Суд зазначає, що для того, щоб згода фізичної особи була правомірною вона повинна відповідати умовам дійсності такої згоди, тобто, окрім добровільності, вона повинна бути ще й конкретною та однозначною.
Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги доводи апелянта, що позивач не заперечував про виключення його зі списків особового складу Інституту без повного з ним розрахунку, оскільки письмової згоди на такі дії позивач не давав та в матеріалах справи відсутні докази згоди останнього на звільнення та виключення зі списків особового складу військової частини до проведення з ним усіх необхідних розрахунків 
Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного суду від 31.10.2019 у справі № 825/598/17 та від 28.07.2020 у справі № 495/707/14-а.
          Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта, що позивач обрав неправильний спосіб захисту своїх прав, оскільки він звернувся з позовом до суду не з вимогою про зобов`язання Інституту виплатити йому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, а з іншими позовними вимогами, в тому числі і з вимогою про зобов`язання Інституту внести зміни до наказу начальника Інституту (по стройовій частині) від 08.07.2020 № 131 щодо виключення позивача зі списків особового складу Інституту 28.08.2020, з огляду на те, що в даному випадку виключенням позивача зі списків особового складу без його згоди до проведення повного розрахунку, зважаючи на частину другу статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідачем не враховано можливі несприятливі наслідки для позивача у вигляді, зокрема, зменшення строку військової служби, що прямо впливає на визначені законодавством соціальні гарантії для військовослужбовців.
Враховуючи вище викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що  відповідачем вчинені дії в частині виключення позивача зі списків особового складу частини без згоди позивача до проведення з ним повного розрахунку з порушенням вимог, визначених пунктом 242 Положення №1153/2008, що свідчить про невідповідність таких дій вимогам частини 2 статті 2 КАС України, а відтак зазначені дії слід визнати протиправними.
З огляду на протиправність дій відповідача щодо виключення позивача зі списків особового складу частини без згоди позивача до проведення з ним повного розрахунку, похідна вимога про зобов`язання Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» внести зміни до наказу Начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» (по стройовій частині) від 08.07.2020 року № 131 щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» 28.08.2020 року - підлягає задоволенню.
В свою чергу, обов`язок відповідача вжити решту заходів, пов`язаних зі зміною дати виключення позивача зі списків особового складу частини (виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення та його індексацію по 28.08.2020 року включно та переоформити грошовий атестат, довідку про розміри щомісячних додаткових видів забезпечення та надіслати їх до Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки для обчислення розміру пенсії ОСОБА_1 та для подальшого їх направлення до Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області для проведення перерахунку основного розміру пенсії ОСОБА_1 з моменту її призначення) визначено діючим законодавством, і відповідно не потребує додаткового зобов`язання відповідача.
В даному випадку відсутні об`єктивні підстави вважати, що після зміни дати виключення позивача зі списків особового складу будуть порушені права позивача та враховуючи, що суд захищає лише порушені, невизнані або оспорювані права, свободи та інтереси учасників адміністративних правовідносин, у задоволенні зазначених вимог слід відмовити.
Також, колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на пропуск строку звернення до суду з даним позовом, оскільки в Постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року, яка набрала законної сили та є чинною, суд зазначив, що в позовній заява не ставиться питання щодо законності звільнення позивача, а ставиться вимога щодо передчасного виключення позивача із списків особового складу та неповного розрахунку, а саме щодо виплати грошового забезпечення та його індексації, а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що строк звернення позивача з позовною заявою сплинув. 
           Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року по справі № 420/6964/21, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

         суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
         судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.