ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2022 року
м. Хмельницький

Справа № 676/5610/21
Провадження № 22-ц/4820/1030/22

Хмельницький апеляційний суд у складі колегії
суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Ярмолюка О.І. (суддя-доповідач), Грох Л.М., Янчук Т.О.,
       секретар        судового засідання        Шевчук Ю.Г.,
       з участю        представника позивача        Семенова С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Комбінат благоустрою» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою Комунального підприємства «Комбінат благоустрою» на рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 березня 2022 року,

встановив:

1.Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У вересні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального підприємства «Комбінат благоустрою» (далі – Підприємство) про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
ОСОБА_1 зазначив, що з 9 січня 2013 року він працював на посаді заступника директора Підприємства. Наказом від 3 червня 2021 року №34-к на позивача покладено виконання додаткових обов`язків директора Підприємства без звільнення від своїх обов`язків на час хвороби директора, ОСОБА_2 16 серпня 2021 року Кам`янець-Подільський міський голова розпорядженням №272-к увільнив позивача від виконання обов`язків директора Підприємства та зобов`язав його повернутися до виконання обов`язків заступника директора Підприємства.
Наказом від 25 серпня 2021 року №79-к позивача звільнено з посади заступника директора Підприємства на підставі п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України за одноразове грубе порушення трудових обов`язків при виконанні обов`язків директора Підприємства, за невиплату заробітної плати працівникам Підприємства за червень-липень 2021 року, що призвело до виникнення та збільшення заборгованості із виплати заробітної плати.
Це звільнення є незаконним, оскільки за час роботи позивача на посаді заступника директора Підприємства він суворо дотримувався трудової дисципліни, чесно, сумлінно, своєчасно та точно виконував свої службові обов`язки, не мав жодних стягнень. Увільнення позивача від виконання обов`язків директора Підприємства та звільнення його з посади заступника директора Підприємства є подвійною юридичною відповідальністю керівника за одне й те саме правопорушення. Згідно посадової інструкції заступника директора Підприємства на позивача не були покладені обов`язки із забезпечення своєчасності виплати заробітної плати та дотримання фінансової дисципліни. Невиплата заробітної плати працівникам Підприємства є триваючим і системним порушенням, а тому її не можна віднести до одноразового грубого порушення трудових обов`язків. Заборгованість із заробітної плати перед працівниками виникла внаслідок недофінансування Підприємства з місцевого бюджету, а не з вини позивача.
Оскільки ОСОБА_1 звільнено без законних підстав, то Підприємство зобов`язане виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу.
За таких обставин ОСОБА_1 просив суд:
визнати незаконним і скасувати наказ №79-к від 25 серпня 2021 року про його звільнення з посади заступника директора Підприємства;
поновити його на роботі в Підприємстві на посаді заступника директора;
стягнути з Підприємства на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу;
стягнути з Підприємства на свою користь понесені судові витрати.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 березня 2022 року позов задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ №79-к від 25 серпня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора Підприємства.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Підприємстві на посаді заступника директора.
Стягнено з Підприємства на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 134 116 грн 12 коп. з відніманням податків, зборів та обов`язкових платежів.
Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку в межах суми платежу за один місяць у розмірі 19 936 грн 22 коп. з відніманням податків, зборів та обов`язкових платежів допущено до негайного виконання.
Стягнено з Підприємства на користь ОСОБА_1 14 000 грн у відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.
Стягнено з Підприємства на користь держави 1 984 грн 80 коп. судового збору.
Суд виходив з того, що до посадових обов`язків заступника директора Підприємства не входить контроль за своєчасною виплатою працівникам заробітної плати, а поставлене ОСОБА_1 у вину порушення трудових обов`язків не може бути віднесене до одноразового грубого порушення, внаслідок чого підстави для його звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України відсутні. Також Підприємство не дотрималося порядку та строку застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення. У зв`язку з цим ОСОБА_1 слід поновити на роботі з оплатою вимушеного прогулу. Оскільки ОСОБА_1 поніс обґрунтовані витрати на професійну правничу допомогу, то ці витрати слід покласти на відповідача.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі Підприємство просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в позові посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що внаслідок невиплати працівникам Підприємства заробітної плати ОСОБА_1 допустив одноразове грубе порушення трудових обов`язків, у зв`язку з чим його правомірно звільнено з роботи. При цьому Підприємство дотрималося порядку та строку застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 . Суд першої інстанції не застосував норми чинного законодавства та не вирішив питання про зміну формулювання причин звільнення, не дав належної оцінки всім обставинам справи та дійшов помилкового висновку про обґрунтованість позову. Крім того, суд розглянув справу за відсутності відповідача, який не був повідомлений належним чином про дату, час і місце судового засідання, та присудив з нього витрати на професійну правничу допомогу у завищеному розмірі.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін, указуючи на його законність та обґрунтованість.

Щодо розгляду справи апеляційним судом за відсутності представника відповідача

Відповідно до ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Європейський суд з прав людини у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» («Alimentaria Sanders S.A. v. Spain», рішення від 7 липня 1989 року, заява №11681/85, п. 35) зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Апеляційний суд виходить з того, що якщо сторони та/або їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін чи їх представників, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є перешкодою для розгляду справи.
4 липня 2022 року Підприємство одержало судову повістку про виклик у судове засідання, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (т. 2 а.с. 30), тобто відповідач повідомлений належним чином про дату, час і місце розгляду справи в апеляційному суді.
Представниця Підприємства Дрозд Ю.В. звернулася до суду апеляційної інстанції з клопотанням про відкладення розгляду справи посилаючись на те, що вона не може з`явитися в судове засідання.
Оскільки поважність причини неявки представника Підприємства не встановлена, а Підприємство реалізувало своє право на викладення відповідних аргументів в апеляційній скарзі, то апеляційний суд вважає за потрібне розглянути справу в даному судовому засіданні.

2.Мотивувальна частина

Позиція суду апеляційної інстанції

Частинами 1, 2, 5 статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону оскаржуване рішення суду не відповідає.
Заслухавши учасника судового процесу та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
Суд першої інстанції не дотримався положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі – Порядок), який підлягав застосуванню, та приписів статей 43, 128, 130, 211, 223 ЦПК України.
У зв`язку з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини

З 9 січня 2013 року ОСОБА_1 працював на посаді заступника директора Підприємства (наказ про призначення від 9 січня 2013 року №8-к).
Наказом від 3 червня 2021 року №34-к на ОСОБА_1 покладено виконання додаткових обов`язків директора Підприємства без звільнення від своїх обов`язків на період із 3 червня 2021 року та до відновлення працездатності директора Пристача Р.Г.
16 серпня 2021 року Кам`янець-Подільський міський голова розпорядженням №272-к увільнив ОСОБА_1 від виконання обов`язків директора Підприємства та зобов`язав його повернутися до виконання обов`язків заступника директора Підприємства.
Наказом від 25 серпня 2021 року №79-к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника директора Підприємства на підставі п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України за одноразове грубе порушення трудових обов`язків при виконанні обов`язків директора Підприємства, за невиплату заробітної плати працівникам Підприємства за червень-липень 2021 року, що призвело до виникнення та збільшення заборгованості із виплати заробітної плати.

а) щодо неналежного повідомлення відповідачки про судовий розгляд

Застосовані норми права

Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ст. 129 Конституції України до основних засад судочинства належить змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За змістом ч. 1 ст. 43 ЦПК України учасники справи мають право брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом. 
В силу ч. 3 ст. 58 ЦПК України юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника.
Згідно зі ст. 60 ЦПК України представником у суді може бути адвокат або законний представник. Під час розгляду спорів, що виникають з трудових відносин, а також справ у малозначних спорах (малозначні справи) представником може бути особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність, за винятком осіб, визначених у статті 61 цього Кодексу.
Із положень ч.ч. 1, 3 ст. 62 ЦПК України слідує, що повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені, в тому числі довіреністю фізичної або юридичної особи. Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом (електронним підписом) посадової особи, уповноваженої на це законом, установчими документами.
Частиною 2 статті 211 ЦПК України визначено, що учасники справи повідомляються про місце, дату і час судового засідання судом.
Порядок повідомлення учасників справи про дату, час і місце судового засідання встановлений ст.ст. 128-130 ЦПК України.
Згідно з ч.ч. 3, 5, 6, 8 ст. 128 ЦПК України судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.
Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання.
Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Днем вручення судової повістки є:  1) день вручення судової повістки під розписку;  2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи;  3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду;  4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Із положень ч.ч. 1, 2 ст. 130 ЦПК України слідує, що у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам – відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки.
Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду.
Частиною 1 статті 223 ЦПК України визначено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Як передбачено п. 1 ч. 2 ст. 223 ЦПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку у випадку неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання.

Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції

За змістом указаних норм права повідомлення про судове засідання відноситься до елементу змагальності сторін та є обов`язком суду, натомість, неналежне повідомлення судом учасників справи про дату, час і місце судового засідання є порушенням їх права на справедливий суд.
Юридична особа може брати участь у судовому процесі як через свого керівника, так і через представника. Повноваження представника юридичної особи повинні бути підтверджені відповідною довіреністю.
Суд викликає учасника справи у судове засідання судовою повісткою про виклик. Судова повістка про виклик повинна бути вручена учаснику справи завчасно, тобто з таким розрахунком, щоб особа, яка викликається, мала достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання.
Судова повістка, адресована юридичній особі, вручається відповідній службовій особі під розписку.
Неявка в судове засідання учасника справи, якого не було належним чином повідомлено про судовий розгляд, є безумовною підставою для відкладення судового засідання.
Ухвалою від 22 вересня 2021 року суд першої інстанції відкрив провадження у справі та визначив порядок її розгляду за правилами загального позовного провадження.
Після закриття підготовчого провадження ухвалою від 9 грудня 2021 року справа призначалася до судового розгляду на 20 січня, 21 лютого, 24 і 25 березня 2022 року.
Матеріали справи не містять даних про те, що суд повідомляв Підприємство про дату, час і місце судових засідань, які відбулися 24 і 25 березня 2022 року.
Натомість у ці судові засідання прибув колишній директор Підприємства, ОСОБА_2 , який розпорядженням Кам`янець-Подільського міського голови від 1 березня 2022 року №64-к був звільнений із займаної посади 16 березня 2022 року.
Не зважаючи на те, що ОСОБА_2 не був керівником Підприємства та не мав відповідної довіреності на представництво інтересів Підприємства в суді, суд першої інстанції допустив його до участі у справі як представника відповідача.
Невнесення станом на 24-25 березня 2022 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань відомостей про зміну керівника Підприємства не давало ОСОБА_2 повноваження на представництво інтересів Підприємства в суді, оскільки у разі невідповідності відомостей первісних документів юридичної особи та відомостей реєстру пріоритет мають відомості первісних документів, які є підставою для проведення реєстраційних дій.
Отже, всупереч вимог процесуального закону суд першої інстанції розглянув справу за відсутності повноважного представника Підприємства, яке не було належним чином повідомлене про дату, час і місце судового розгляду.
В силу п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України вказане порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового судового рішення.

б) щодо поновлення на роботі

Застосовані норми права

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.  Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи роботодавця може бути розірваний у випадку одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами податкових та митних органів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.
За змістом ч. 1 ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.
В силу ч. 1 ст. 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.
Дисциплінарне стягнення застосовується роботодавцем безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.  Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку (ст. 148 КЗпП України).
Статтею 149 КЗпП України визначено, що до застосування дисциплінарного стягнення роботодавець повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.  При обранні виду стягнення роботодавець повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.  Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Згідно з ч. 1 ст. 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Із положень ч. 1 ст. 24 Закону України від 24 березня 1995 року №108/95-ВР «Про оплату праці» (далі – №108/95-ВР) заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів – представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.
Відповідно до ст. 36 Закону №108/95-ВР за порушення законодавства про оплату праці винні особи притягаються до дисциплінарної, матеріальної, адміністративної та кримінальної відповідальності згідно з законодавством.

Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції

Зміст конституційного права на працю включає відповідні гарантії захисту працівника від незаконного звільнення.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 27 постанови від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», на підставі п. 1 ст. 41 КЗпП за одноразове грубе порушення трудових обов`язків трудовий договір може бути розірвано лише з керівником підприємства, установи, організації (філії, представництва, відділення, іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також із службовими особами митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службовими особами державної контрольно-ревізійної служби та органів контролю за цінами.  Вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.
У пункті 22 цієї постанови Пленум Верховного Суду України зазначив, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п.п. 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені ст.ст. 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
Аналіз вищенаведених норм права дає можливість дійти висновку про те, що рішення про звільнення працівника на підставі пункту 1 частини 1 статті 41 КЗпП України можливе за наявності таких вимог: це рішення застосовується до певних категорій працівників; при застосуванні вказаної статті закону необхідно встановити факт порушення працівником своїх трудових обов`язків; таке порушення повинно бути одноразовим та грубим; рішення про звільнення працівника може прийняти лише уповноважена на те особа.
Отже в порядку застосування дисциплінарного стягнення на підставі пункту 1 частини 1 статті 41 КЗпП України можуть бути звільнені керівники підприємств, установ, організацій та їх заступники за вчинення ними порушення своїх обов`язків, які визначені трудовим договором, посадовою інструкцією, іншим локальним нормативним актом та законодавством про працю. Обов`язковою умовою визнання діянь працівника як порушення трудових обов`язків є протиправність цих діянь, наявність вини, незалежно від її форми та причинного зв`язку між порушенням і його наслідками. При цьому саме роботодавець повинен довести наявність указаних обставин, які дають підстави для звільнення працівника.
Підставою для такого звільнення керівників та їх заступників є вчинення ними грубого порушення трудових обов`язків. Вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду, істотності наслідків порушення трудових обов`язків. Водночас порушення керівниками та їх заступниками своїх трудових обов`язків має бути одноразовим, тобто їх протиправна поведінка є обмеженою в часі та вчинена саме разово (одна дія або бездіяльність). Не є одноразовим грубим порушенням трудових обов`язків тривале, неналежне «керування» роботою установи, ослаблення контролю за роботою підлеглих.
Саме до цього зводяться правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 22 серпня 2019 року (справа №309/3460/16-ц), від 6 серпня 2020 року (справа №813/851/16) і від 13 листопада 2019 року (справа №759/9006/18).
Зібрані докази вказують на те, що у період тимчасового виконання ОСОБА_1 обов`язків директора Підприємства, тобто з 3 червня до 16 серпня 2021 року, працівникам підприємства не була виплачена заробітна плата за червень-липень 2021 року. За відсутності у Підприємстві локального нормативного акта, який установлює порядок і строки виплати працівникам заробітної плати, така виплата мала бути здійснена не пізніше семи днів після закінчення розрахункового місяця (відповідно до 7 липня та до 7 серпня 2021 року).
У зв`язку з цим Кам`янець-Подільський міський голова увільнив ОСОБА_1 від виконання обов`язків директора Підприємства та зобов`язав його повернутися до виконання обов`язків заступника директора Підприємства.
Згідно п. 5.4 Статуту Підприємства (т. 1 а.с. 78-83) поточне (оперативне) управління Підприємством здійснює директор Підприємства, який призначається міським головою шляхом укладення з ним контракту.
Пунктом 5.5 Статуту Підприємства визначено, що директор Підприємства самостійно вирішує питання діяльності Підприємства, за винятком тих, що віднесені цим Статутом до компетенції Засновника та Органу управління майном (Кам`янець-Подільською міською радою).
Директор Підприємства несе особисту відповідальність за формування та виконання фінансових планів та своєчасну виплату заробітної плати працівникам Підприємства, ефективне і раціональне використання коштів підприємства (п. 5.6.11 Статуту Підприємства).
Із посадової інструкції заступника директора Колодніцького В.А. (т. 1 а.с. 51) слідує, що до посадових обов`язків позивача віднесено: повсякденне керівництво, контроль і безпосередня участь в рішенні завдань в роботі підприємства; керівництво, контроль і безпосередня участь в розробці міроприємств по підвищенню ефективності, росту продуктивності праці, збереженню режиму економії матеріальних і трудових ресурсів та контроль за їх виконанням; керівництво і розробка плану поточного ремонту обладнання і споруд, контроль за його виконанням; організація атестації робочих місць; виконання обов`язків директора у разі тимчасової відсутності останнього.
Встановивши, що до посадових обов`язків заступника директора Підприємства не входить обов`язок із забезпечення своєчасної виплати працівникам заробітної плати, а поставлене ОСОБА_1 у вину порушення трудових обов`язків є тривалим (системним), а не разовим, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що підстави для звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора Підприємства за п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України відсутні.
Також суд обґрунтовано керувався тим, що Підприємство не довело склад дисциплінарного проступку в діях ОСОБА_1 , який є підставою для його звільнення з роботи, у зв`язку з чим оспорюваний наказ є незаконним, а позивач підлягає поновленню на роботі.
Оскільки ОСОБА_1 притягнутий до дисциплінарної відповідальності незаконно, то дотримання Підприємством порядку та строку застосування дисциплінарного стягнення не має правового значення для вирішення спору.
Посилання Підприємства на вчинення ОСОБА_1 проступку, який входить до кола його посадових обов`язків, і правомірність застосування до нього дисциплінарного стягнення у виді звільнення не відповідають фактичним обставинам справи та нормам чинного законодавства.
ОСОБА_1 не є директором Підприємства та не несе відповідальність за своєчасну виплату працівникам заробітної плати, внаслідок чого суд не вправі змінити формулювання причин його звільнення на п. 1-1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.
Вирішуючи спір щодо правомірного звільнення ОСОБА_1 , суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та визначився з правовими нормами, які регулюють спірні правовідносини. Доводи апеляційної скарги про недотримання судом норм матеріального права є необґрунтованими.

в) щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Застосовані норми права

Частиною 2 статті 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Відповідно до абзаців 1, 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
При обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку (абзац 1 пункту 3 Порядку).
В силу абзацу 19 пункту 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховується допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Як передбачено пунктами 5, 8 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, – на число календарних днів за цей період.

Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції

За змістом указаних правових норм у разі поновлення працівника на роботі йому виплачується середній заробіток за час вимушеного прогулу, розмір якого визначається з урахуванням норм Порядку.
При цьому середній заробіток за час вимушеного прогулу обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому працівника було звільнено (див. постанову Верховного Суду від 2 листопада 2021 року у справі №564/2797/19).
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 звільнено з порушенням вимог закону, внаслідок чого його слід поновити на роботі з оплатою вимушеного прогулу.
Водночас суд неправильно обчислив утрачений ОСОБА_1 середній заробіток, оскільки здійснив його нарахування виходячи не із заробітної плати за два місяці перед звільненням позивача (червень, липень 2021 року), а виходячи із його заробітної плати за березень, квітень 2021 року.
Із табелів обліку робочого часу за червень, липень 2021 року (т. 2 а.с. 32-36) і довідки про заробітну плату за червень, липень 2021 року (т. 2 а.с. 37) вбачається, що ОСОБА_1 у червні 2021 року відпрацював 18 робочих днів, а у липні 2021 року – 22 дні, у зв`язку з чим йому нарахована заробітна плата: за червень 2021 року – 17 695 грн 05 коп., за липень 2021 року – 19 764 грн 07 коп.
Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 протягом останніх двох календарних місяців, які передували його звільненню з роботи (червень, липень 2021 року), становила 936 грн 48 коп. ((17695,05+19764,07):40).
Вимушений прогул ОСОБА_1 у період з 26 серпня 2021 року до 24 березня 2022 року тривав 146 робочих днів (4+22+20+22+22+19+20+17), тому його середній заробіток за цей період становить 136 726 грн. 08 коп. (936,48?146).
Ця сума підлягає стягненню з Підприємства на користь ОСОБА_1 

г) щодо витрат на професійну правничу допомогу

Застосовані норми права

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
За змістом п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України від 5 липня 2012 року №5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі – Закон №5076-VI) представництво – вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.
Інші види правової допомоги – види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону №5076-VI).
В силу ст. 19 Закону №5076-VI видами адвокатської діяльності, зокрема, є:  надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;  представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами .
Як передбачено ст. 30 Закону №5076-VI гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.  Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (п. 12 ч. 3 ст. 2 ЦПК України).
Статтею 15 ЦПК України встановлено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.
Згідно з ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України).
Із положень ч.ч. 1-5 ст. 137 ЦПК України слідує, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:
1)розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2)розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. 
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. 
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. 
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
В силу ч.ч. 2, 3, 8 ст. 141 ЦПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:  у разі задоволення позову – на відповідача;  у разі відмови в позові – на позивача;  у разі часткового задоволення позову – на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:  чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;  чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;  поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;  дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.
Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції

Аналіз указаних норм права дає підстави для висновку, що сторона, на користь якої ухвалене судове рішення, має право на відшкодування понесених судових витрат, у тому числі витрат на професійну правничу допомогу.
До складу витрат на професійну правничу допомогу включаються витрати з оплати винагороди адвоката за здійснення представництва інтересів учасника справи в суді та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Розмір гонорару адвоката та порядок його обчислення визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом на підставі укладеного ними договору, при цьому гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Склад і розмір судових витрат входить до предмета доказування у справі, тому особа, яка заявила про витрати на професійну правничу допомогу, має документально підтвердити та довести, що такі витрати є дійсними, необхідними та розумними.
Чинне законодавство визначає критерії, які мають бути враховані судом при вирішенні питання про відшкодування понесених учасником справи витрат на професійну правничу допомогу.
Зокрема, відповідно до ст. 137 ЦПК України відшкодуванню підлягають витрати на правову допомогу адвоката, розмір яких є співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг тощо), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені в установленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).
Отже, якщо стороною буде документально доведено, що нею понесені чи мають бути понесені витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.
Водночас, у разі, якщо понесені особою витрати на професійну правничу допомогу не відповідають критеріям співмірності, то за обґрунтованим клопотанням іншої сторони суд може зменшити розмір указаних судових витрат.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд повинен врахувати положення ст. 141 ЦПК України, згідно якої у разі задоволення позову судові витрати, в тому числі витрати на професійну правничу допомогу, повністю покладаються на відповідача.
З матеріалів справи вбачається, що на підставі договору про надання правничої допомоги від 27 серпня 2021 року №13/21, укладеного між ОСОБА_1 та Адвокатським об`єднанням «Адвокатська група «Ліга захисту» (т. 1 а.с. 92-93), та ордера на надання правничої (правової) допомоги серія ВХ №1018233 від 12 жовтня 2021 року (т. 1 а.с. 101) адвокат Семенов С.В. надавав ОСОБА_1 професійну правничу допомогу у справі в суді першої інстанції. За умовами цього договору сторони визначили гонорар адвоката у розмірі 14 000 грн, який клієнт мав сплатити протягом 5 календарних днів з моменту отримання рахунку (п.п. 2.1, 2.5 договору).
Із розрахунку наданої правничої допомоги у справі від 23 грудня 2021 року (т. 1 а.с. 172) слідує, що адвокат Семенов С.В. надав ОСОБА_1 юридичні послуги у виді правового аналізу наданих клієнтом документів, складання позовної заяви, підготовки відповіді на відзив, додаткових пояснень та інших процесуальних документів, участі у судових засіданнях протягом 14 годин, а всього на суму 14 000 грн.
Згідно квитанції від 22 вересня 2021 року (т. 1 а.с. 173) ОСОБА_1 сплатив Адвокатському об`єднанню «Адвокатська група «Ліга захисту» ці кошти.
Загалом, розмір витрат на оплату послуг адвоката Семенова С.В. є співмірним із складністю справи та обсягом наданих ним послуг, часом, витраченим ним на виконання відповідних робіт.
В суді першої інстанції Підприємство не ставило під сумнів співмірність понесених ОСОБА_1 витрат на правничу допомогу і не заявляло клопотання про зменшення їх розміру.
Отже, суд першої інстанції правомірно визначив склад і розмір понесених ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу.
Доводи апеляційної скарги про завищення розміру цих судових витрат є необґрунтованими.

3.Висновки суду апеляційної інстанції

Всупереч вимог процесуального закону суд першої інстанції розглянув справу за відсутності відповідача – Підприємства, яке не було повідомлене належним чином про дату, час і місце судового засідання, тому ухвалене ним рішення не може залишатися в силі.
Рішення суду першої інстанції в частині вирішення спору про поновлення на роботі та розподілу витрат на професійну правничу допомогу ґрунтується на повно і всебічно досліджених обставинах справи та ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Суд першої інстанції визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу без дотримання норм Порядку, а тому цю суму слід змінити.
З Підприємства на корить ОСОБА_1 підлягає стягненню 136 726 грн 08 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В силу ч. 4 ст. 367 ЦПК України апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, оскільки під час розгляду справи встановлено неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.
Розподіл судового збору здійснений судом першої інстанції з дотриманням норм Закону України від 8 липня 2011 року №3674-VI «Про судовий збір» і статті 141 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384, 389, 390 ЦПК України,

постановив:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Комбінат благоустрою» задовольнити частково.
Рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 березня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов задовольнити.
Визнати наказ Комунального підприємства «Комбінат благоустрою» від 25 серпня 2021 року №79-к про звільнення ОСОБА_1  незаконним та скасувати цей наказ.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора Комунального підприємства «Комбінат благоустрою».
Стягнути з Комунального підприємства «Комбінат благоустрою» (місцезнаходження – 32307, Хмельницька область, місто Кам`янець-Подільський, вулиця Привокзальна, 27; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України – 37368740) на користь ОСОБА_1 (місце проживання – АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків – НОМЕР_1 ) 136 726 гривень 08 копійок середнього заробітку за час вимушеного прогулу (сума визначена без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів).
Стягнути з Комунального підприємства «Комбінат благоустрою» (місцезнаходження – 32307, Хмельницька область, місто Кам`янець-Подільський, вулиця Привокзальна, 27; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України – 37368740) на користь ОСОБА_1 (місце проживання – АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків – НОМЕР_1 ) 14 000 гривень витрат на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції.
Стягнути з Комунального підприємства «Комбінат благоустрою» (місцезнаходження – 32307, Хмельницька область, місто Кам`янець-Подільський, вулиця Привокзальна, 27; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України – 37368740) на користь держави (отримувач: Кам`янець-Подільське управління Державної казначейської служби України Хмельницької області, код отримувача (ЄДРПОУ) 37971775, р/р UA078999980313131206000022763, Казначейство України (ЕАП), МФО 899998; код класифікації доходів 22030101, призначення платежу: *;101; судовий збір, Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області) 1 984 гривні 80 копійок судового збору за подання позову.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 29 липня 2022 року.

Судді:        О.І. Ярмолюк

       Л.М. Грох

       Т.О. Янчук

Головуючий у першій інстанції – Швець О.Д.                
Доповідач – Ярмолюк О.І.                                                        Категорія 54