ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року 
м. Київ

cправа №  905/1504/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б., 

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
прокуратури - Янківського С.В. (прокурор),
позивача Східного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба) - не з`явився, 
відповідача 1 Покровської міської ради Донецької області (далі - Покровська міська рада)  -  не з`явився,
відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" (далі - ТОВ «ТРК «Україна») - Любченко О.М. (адвокат),

розглянув касаційні скарги ТОВ «ТРК «Україна» та Покровської міської ради

на постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 (колегія суддів: Стойка О.В. (головуючий), судді: Попков Д.О., Пелипенко Н.М.)

у справі № 905/1504/20

за позовом Керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Держаудитслужби
до    Покровської міської ради,
ТОВ «ТРК «Україна»
про    визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про надання послуг,

ІСТОРІЯ СПРАВИ

ВСТУП

Спір виник щодо наявності/відсутності підстав для визнання незаконним і скасування рішення тендерного комітету про застосування переговорної процедури закупівлі як такої, що порушує вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», та відповідно щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним договору, укладеного відповідачами за результатами проведення вказаної переговорної процедури.

1.          Короткий зміст позовних вимог

1.1. У серпні 2020 року до суду звернувся керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області     (далі - Прокурор)    в інтересах держави        в особі Держаудитслужби з позовною заявою до Покровської міської ради та ТОВ «ТРК «Україна» про визнання недійсним рішення тендерного комітету щодо застосування переговорної процедури закупівлі та визнання недійсним договору про надання послуг, укладеного відповідачем-1 та відповідачем-2.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог статей 2, 35 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовник необґрунтовано застосував переговорну процедуру закупівлі, з підстав відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю укладений лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Рішенням Господарського суду Донецької області від 27.10.2020 у позові відмовлено повністю. 

Рішення суду мотивовано відсутністю порушень відповідачами вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та тим, що доказів порушення спірною закупівлею прав та інтересів держави не надано, оскільки:
-    формальна відсутність в обґрунтуванні підстав застосування переговорної процедури закупівлі замовником необхідності висвітлення діяльності відповідача-1 саме на регіональному рівні не впливає на правомірність проведеної спірної процедури закупівлі, оскільки Законом України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації», встановлено, що діяльність місцевих органів виконавчої влади висвітлюється регіональними телерадіоорганізаціями. Місцеві органи виконавчої влади укладають відповідні угоди на висвітлення їх діяльності з регіональними телерадіоорганізаціями за рахунок місцевих бюджетів. Саме Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення у виданій нею відповідній ліцензії суб`єктам господарювання - телерадіоорганізаціям визначається залежно від території розповсюдження програм територіальна категорія мовлення та територіальна категорія каналу мовлення.     Відповідні відомості щодо суб`єктів господарювання у сфері телебачення і радіомовлення за територіальною категорією мовлення та територіальною категорією каналу мовлення або багатоканальної телемережі є офіційними і загальнодоступними на сторінці Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення в мережі Інтернет;
- при  цьому інші суб`єкти господарювання на ринку надання інформаційних послуг, а саме Товариство з обмеженою відповідальністю «Телебачення «Капрі» (далі - ТОВ «Телебачення «Капрі») та Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія Орбіта» (далі - ТОВ «Телерадіокомпанія Орбіта»), не відповідають вимогам до телерадіоорганізацій, які передбачені спеціальним законодавством, оскільки вони не мають відповідної категорії мовлення - не є регіональними телерадіоорганізаціями;
- Прокурором не доведено, у чому саме полягає невигідність для держави оспорюваної процедури закупівлі, а матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про протиправне витрачання коштів з місцевого бюджету та перевищення ліміту використання бюджетних коштів, не наведено розміру шкоди, яка завдана;
- Прокурором не доведено наявності обставин, визначених статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі», з якими пов`язується недійсність договору про закупівлю.

2.2. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 у справі №905/1504/20 рішення Господарського суду Донецької області від 20.09.2021 у справі №905/1504/20 скасовано, ухвалено нове рішення суду, яким позов задоволено у повному обсязі.

Суд апеляційної інстанції мотивував своє рішення таким:
- суд першої інстанції дійшов необґрунтованого та неправомірного висновку, зазначаючи, що відповідач-1 при здійсненні спірної закупівлі телевізійних послуг правомірно застосував переговорну процедуру, так як в даній ситуації такі дії суперечать приписам частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», так як були інші суб`єкти господарської діяльності, які могли надати телевізійні послуги у місті Покровськ Донецької області. А, отже, Покровська міська рада мала альтернативу у виборі виконавця послуг, а тому тендерний комітет відповідача-1 безпідставно обрав саме переговорну процедуру;
- у матеріалах справи відсутні відомості про те, що протягом 2020 року відповідачем-1 проводились відкриті торги для закупівлі телевізійних послуг, які були б відмінені через відсутність достатньої кількості учасників, а, отже, відповідачами не доведено відсутності альтернативи на ринку телекомунікаційних послуг;
- тендерна документація, наявна в матеріалах справи, не містить посилання відповідача-1 на експертні, нормативні чи технічні підстави проведення спірної процедури закупівлі саме в договірному порядку, а також не містить посилання, що обов`язковою умовою для учасників у спірному тендері має бути наявність у телерадіоорганізацій саме регіонального рівня мовлення;
- крім того, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, на Покровську міську раду не поширюється дія статті 11 Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації», оскільки вона є органом місцевого самоврядування, а не державним органом виконавчої влади;
- враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про задоволення позовних вимог у частині визнання недійсним договору про надання послуг з висвітлення діяльності Покровської міської ради в ефірі телеканалу «Донбас» на суму 246 400,00 грн, укладеного Покровською міською радою та ТОВ «ТРК «Україна».

3.          Короткий зміст вимог касаційних скарг

3.1.          У касаційних скаргах до Верховного Суду Покровська міська рада та ТОВ «ТРК «Україна» просять скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 у справі №905/1504/20, а рішення Господарського суду Донецької області від 27.10.2020 у справі №905/1504/20 залишити в силі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.          Доводи осіб, які подали касаційні скарги

4.1. На обґрунтування своєї правової позиції Покровська міська рада у касаційній скарзі в новій редакції із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначає, що судом апеляційної інстанції застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 14.09.2021 у справі №905/1870/20.

4.2. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі ТОВ «ТРК «Україна» із посиланням    на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України вказує, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та від 14.09.2021 у справі №905/1870/20.

Крім того, скаржник вважає, що Прокурор не мав достатніх законних та обґрунтованих підстав для здійснення представництва інтересів держави у спірних правовідносинах.

4.3. Також, з посиланням    на пункт 3 частини другої    статті 287 ГПК України    ТОВ    «ТРК «Україна» обґрунтовує касаційну скаргу невідповідністю висновків суду апеляційної інстанції нормам матеріального права, стосовно того, що в даній спірній ситуації, будь-який суб`єкт господарювання, що мав діючу ліцензію, міг скласти конкуренцію відповідачу-2 на укладення договору про надання телевізійних послуг і Покровська міська рада мала альтернативу у виборі виконавця послуг, а тому тендерний комітет відповідача-1 безпідставно обрав саме переговорну процедуру. При цьому, ТОВ    «ТРК «Україна» вважає, що суд апеляційної інстанції в порушення норм матеріального та процесуального права дійшов такого висновку, оскільки такі висновки не відповідають дійсним обставинам справи, а висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах - відсутній.

5.          Позиція інших учасників справи, викладена у відзивах на касаційну скаргу

5.1.          Від Покровської міської ради на адресу Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу ТОВ «ТРК «Україна», у якій відповідач-1 просить касаційну скаргу задовольнити, оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції - скасувати, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі. 

5.2.          Від Покровської окружної прокуратури на адресу Верховного Суду надійшли письмові пояснення на касаційні скарги, у яких, зокрема, прокуратура просила відмовити у задоволенні касаційних скарг та залишити без змін оскаржуване судове рішення.

5.3.          Покровська міська рада засобами поштового зв`язку направила на адресу Верховного Суду пояснення у порядку статті 42 ГПК України, та просила суд при розгляді касаційних скарг не враховувати пояснення керівника прокуратури від 26.11.2021 на касаційні скарги ТОВ «ТРК «Україна» та Покровської міської ради, як такі, що не відповідають нормам ГПК України.

5.4.          Від ТОВ «ТРК «Україна» відзив на касаційну скаргу Покровської міської ради на адресу Верховного Суду не надходив.

5.5.          Від Держаудитслужби відзиви на касаційні скарги відповідачів на адресу Верховного Суду не надходили.

6.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Згідно з планом закупівлі, оприлюдненому Покровською міською радою на електронному майданчику «Prozorro» (UA-P-2020-02-05-009352-b), замовником визначені назва предмета закупівлі:     Телевізійні послуги (відеоматеріали) сюжети для висвітлення діяльності міської ради на регіональному телеканалі «Донбас»; коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі - ДК021-2015: 92220000-9 - Телевізійні послуги; КЕКВ: 2240 - Оплата послуг (крім комунальних); розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі:     250000 UAH; джерело фінансування закупівлі - місцевий бюджет; процедура закупівлі:     переговорна процедура; орієнтовний початок проведення процедури закупівлі:     лютий 2020.

6.2. Відповідно до оголошення про проведення закупівлі «Послуги по висвітленню діяльності Покровської міської ради в ефірі телеканалу «Донбас» (UA-2020-02-05-003873-b) застосування переговорної процедури обґрунтовано таким: «З метою задоволення конституційних прав громадян на інформацію, сприяння розвитку громадянського суспільства, створення у місті Покровську умов для організації всебічного висвітлення діяльності органів місцевого самоврядування та органів виконавчої влади, а також поширення інформації про діяльність органів місцевого самоврядування, на виконання вимог Конституції України, Закону України «Про інформацію», Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні», Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації». Відповідно до статті 5 Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації» органи місцевого самоврядування у своїх кошторисах зобов`язані передбачати витрати на висвітлення своєї діяльності засобами масової інформації.    Органи місцевого самоврядування в межах коштів, передбачених у державному або місцевих бюджетах на висвітлення їх діяльності, формують замовлення засобам масової інформації на:    створення спеціальних звітів і репортажів про важливі події, що відбуваються в державі, про діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування;    проведення прямих теле- і радіотрансляцій про їх діяльність; організацію систематичних (проблемних, тематичних) теле- і радіопередач та сторінок (рубрик) у друкованих засобах масової інформації;    створення та поширення інформації, авторських матеріалів про діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування роз`яснювального характеру;    запис і зберігання відео- і аудіоматеріалів про висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування.    На виконання вищезазначеного Програмою економічного та соціального розвитку м. Покровськ, затвердженої рішенням Покровської міської ради, передбачено виділення коштів для висвітлення діяльності Покровської міської ради Донецької області шляхом закупівлі телевізійних послуг у ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТЕЛЕРАДІОКОМПАНІЯ «Україна», що є власником Ліцензії на мовлення телеканалу під логотипом «Донбас». ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТЕЛЕРАДІОКОМПАНІЯ «Україна», що є власником Ліцензії на мовлення телеканалу під логотипом «Донбас» є регіональним телеканалом, який відповідно до статті 44 Закону України «Про телебачення та радіомовлення», має кореспондентський пункт у м. Покровськ, тому має можливість швидкого реагування на суспільно значимі питання та новини міста, важливі факти діяльності органів місцевого самоврядування.         Частиною сьомою статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлена заборона на придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону. Таким чином, у даному випадку відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» може бути застосована переговорна процедура закупівлі, яка за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір».

6.3. Покровською міською радою 05.02.2020 проведено переговорну процедуру закупівлі (UA-2020-02-05-003873-b) на підставі пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами якої 11.03.2020 відповідачем-1 та ТОВ «ТРК «Україна» укладено договір №ТРК-09618/2020 про надання послуг з висвітлення діяльності Покровської міської ради в ефірі телеканалу «Донбас» (далі - Договір), з ціною договору 246 400,00 грн.

6.4. Прокурор 26.03.2020 листом №37-1683вих-20 звернувся до Держаудитслужби з ініціативою здійснити перевірку законності проведення відповідачем-1 переговорної процедури UA-2020-02-05-003873-b, за результатами якої відповідачами укладено спірний Договір.

6.5. Відповідно до висновку Держаудитслужи від 27.04.2020 №48 про результати моніторингу закупівлі, встановлено застосування відповідачем-1 переговорної процедури закупівлі телевізійних послуг без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України         «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

6.6. Повідомленням від 30.07.2020 №37/4756, яке надіслано на адресу Держаудитслужби, Прокурор повідомив позивача про намір подати позовну заяву до відповідачів з метою захисту інтересів держави у порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

6.7. Як встановлено судами попередніх інстанцій на території міста Покровська Покровського району та прилеглих територій діяльність у сфері телебачення здійснюють кілька суб`єктів господарювання, а саме: ТОВ «Телебачення «Капрі» (код ЄДРПОУ 33320794), ТОВ «Телерадіокомпанія Орбіта» (код ЄДПРОУ 22025804).     

6.8. З відомостей Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення (htpps://www.nrada.gov.ua) вбачається, що:

-    ТОВ «Телебачення «Капрі»    (код ЄДРПОУ 33320794) за територіальною категорією мовлення    здійснює виключно місцеве ефірне телевізійне мовлення    у м. Покровську та м. Костянтинівка на підставі ліцензії НР №01395-м та ліцензії НР №01482-м (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/tb-kapri-tov);
- ТОВ «Телерадіокомпанія Орбіта»    (код ЄДПРОУ 22025804) за територіальною категорією мовлення    здійснює виключно місцеве ефірне телевізійне мовлення у            м. Покровську на підставі ліцензії НР №00645-м та ліцензії НР №00980-м (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/tvk-orbita-tov-m-pokrovsk);
- ТОВ «ТРК «Україна» (код ЄДРПОУ 05744121) відповідно до ліцензій на мовлення, виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, серії НР №00216-м, НР-00218-м та НР №00110-м з додатком під логотипом «Донбас», за територіальною категорією є загальнонаціональним телевізійним мовником та регіональним телевізійним мовником (територія розповсюдження телерадіопрограм: Східна Україна - Донецька, Дніпропетровська, Запорізька, Луганська області), і здійснює як ефірне, так і супутникове мовлення (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/trk-ukrayina-tov).

6.9. Відповідно до умов Договору замовник замовляє на платній основі, а виконавець зобов`язується протягом строку дії Договору надавати замовнику послуги з висвітлення діяльності Покровської міської ради в ефірі телеканалу «Донбас» виконавця, що включає в себе: створення та розміщення в ефірі телеканалу «Донбас» виконавця інформаційних відеоматеріалів про діяльність Покровської міської ради згідно з медіапланом, що додається до Договору. Загальний обсяг закупівлі складає: послуг зі створення відеоматеріалів (сюжетів) - 28 хвилин, послуг з розміщення відеоматеріалів (сюжетів) - 224 хвилини. Обсяги закупівлі послуг можуть бути зменшені замовником залежно від реального фінансування видатків, при цьому замовник зобов`язаний заздалегідь повідомити виконавця про зменшення обсягів закупівлі послуг (пункти 1.1, 1.2, 1.4, 1.5 Договору).

Загальна вартість послуг за Договором становить 205 333,33 грн, крім того ПДВ 20% - 41 066,67 грн, що разом складає 246 400,00 грн. Із розрахунку вартості: послуги зі створення однієї хвилини відеоматеріалів (сюжетів) - 3 700,00 грн з ПДВ; послуги з розміщення в ефірі телеканалу однієї хвилини відеоматеріалів (сюжетів) - 637,60 грн з ПДВ. Ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (пункти 3.1, 3.2 Договору).

Як вбачається з пунктів 4.1, 4.2., 4.3. Договору, розрахунки за ним проводяться шляхом оплати наданих послуг замовником після підписання сторонами акту прийому-передачі наданих послуг протягом 30 календарних днів з дати його підписання уповноваженими представниками сторін. Акт прийому-передачі послуг складається щомісячно.     Форма розрахунків: безготівковий розрахунок на підставі підписаного уповноваженими представниками сторін акту прийому-передачі наданих послуг. Взаєморозрахунки між замовником і виконавцем здійснюються в національній валюті України. 

Згідно з розділом 5 Договору, строк надання послуг - з моменту підписання Договору до 31 грудня 2020 року. Місце надання послуг - Донецька область. Межі надання послуг - територія мовлення телеканалу «Донбас» в рамках ліцензій на мовлення, зазначених у Договорі.

Строк дії Договору - з моменту підписання і до 31.12.2020 (пункт 10.1).

6.10. Договір з додатком (Медіа-план надання послуг) підписаний обома сторонами без розбіжностей та скріплений їх печатками.     

7.          Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1.          Відповідно до протоколів автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 23.10.2021 та від 25.10.2021 для розгляду касаційних скарг у справі № 905/1504/20 визначено колегію суддів у складі Малашенкової Т.М. - головуючий, Бенедисюка І.М., Колос І.Б.

7.2. Ухвалами Верховного Суду від 01.11.2021 та 18.11.2021 відкрито касаційне провадження у справі №    905/1504/20    за касаційними скаргами Покровської міської ради та ТОВ «ТРК «Україна» на постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.09.2021, призначено їх до спільного розгляду.

7.3. Ухвалою Верховного Суду від 02.12.2021 у справі №905/1504/20 за клопотанням прокурора касаційне провадження за касаційними скаргами Покровської міської ради та ТОВ «ТРК «Україна» на постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 у справі №    905/1504/20    зупинено до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №906/1061/20.

7.4. Ухвалою Верховного Суду від 17.05.2022 провадження у справі №905/1504/20 за касаційними скаргами Покровської міської ради та ТОВ «ТРК «Україна» на постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 у справі №905/1504/20     поновлено. 

7.5. Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

7.6. Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 14 березня 2022 року №133/2022 частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України.

7.7. Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 18 квітня 2022 року №259/2022 частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України.

7.8. Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 17 травня 2022 року №341/2022 частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-IX, та від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року №2212-IX), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

7.9. З урахуванням режиму воєнного стану та можливості повітряної тривоги в місті Києві у Верховному Суді встановлено особливий режим роботи й запроваджено відповідні організаційні заходи.

7.10. Справу розглянуто у розумні строки, ураховуючи вищевказані обставини та факти.

7.11.Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.12. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

7.13. Відповідно до частини четвертої статті 300 ГПК України Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8.          Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій.

8.1.          Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді  у контексті підстав касаційного оскарження, зазначених у пунктах 4.1 та 4.2. цієї постанови, Верховний Суд зазначає таке.

8.2.          Відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

8.3.          У постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що:
- для цілей застосування приписів процесуальних законів щодо подібності правовідносин важливо встановити критерії її визначення. Велика Палата Верхового Суду звертає увагу на те, що слово "подібний" в українській мові має такі значення: такий, який має спільні риси з ким-, чим-небудь, схожий на когось, щось; такий самий; такий, як той (про якого йде мова).Тому термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші;
- таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 389 (пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України; пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України [далі - КАС України]) та пункту 5 частини першої статті 396 Цивільного процесуального кодексу України [далі - ЦПК України] (пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України; пункту 5 частини першої статті 339 КАС України) таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями;
- з-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими. На те, що зміст спірних правовідносин визначальний для їхнього порівняння на предмет подібності вказує, зокрема, частина дев`ята статті 10 ЦПК України щодо можливості застосування аналогії закону, якщо правовідносини подібні саме за змістом;
- суб`єктний і об`єктний критерії матимуть значення у випадках, якщо для застосування норми права, яка поширюється на спірні правовідносини, необхідним є специфічний суб`єктний склад саме цих правовідносин (як-от участь банку або іншої фінансової установи у кредитних правовідносинах, що слідує зі змісту частини першої статті 1054 Цивільного кодексу України [далі - ЦК України]) та/чи їх специфічний об`єкт (об`єктом правовідносин за кредитним договором є кошти);
- якщо норма права не передбачає, що її дія поширюється лише на обмежене коло осіб (наприклад, лише на фізичних або на юридичних осіб чи на конкретну групу тих або інших), немає сенсу застосовувати суб`єктний критерій для встановлення подібності правовідносин у різних справах;
- подібність спірних правовідносин, виявлена одночасно за трьома критеріями, означатиме тотожність цих відносин (однакового виду суб`єкти, однаковий вид об`єкта й однакові права та обов`язки щодо нього). Але процесуальний закон не вимагає встановлювати тотожність. У визначених випадках (частина дев`ята статті 10, пункт 10 частини першої статті 252, пункти 1, 2 і 3 частини другої статті 389, абзаци другий та третій пункту 5 частини другої статті 392 , пункт 5 частини другої статті 394, пункти 4, 5 частини першої статті 396, частини перша-четверта, пункти 2, 3 частини шостої статті 403, частина четверта, шоста-сьома статті 404, підпункт 7 пункту 1 Розділу ХІІІ "Перехідні положення" ЦПК України; частина десята статті 11, пункт 7 частини першої статті 228, пункти 1, 2, 3 частини другої статті 287, абзаци другий-третій пункту 5 частини другої статті 290, пункт 5 частини першої статті 293, пункти 4, 5 частини першої статті 296, частини перша-четверта, пункти 2, 3 частини шостої статті 302, частини четверта, шоста-сьома статті 303, підпункт 7 пункту 1 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України; частина шоста статті 7, пункт 5 частини другої статті 236, пункти 1, 2, 3 частини четвертої статті 328, абзаци другий, третій пункту 4 частини другої статті 330, пункт 6 частини першої статті 333, пункти 4, 5 частини першої статті 339, частини перша-четверта, абзаци другий-третій частини шостої статті 346, частини четверта, шоста-сьома статті 347, підпункт 8 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України) необхідно встановити подібність правовідносин (відносин), що з огляду на значення слова "подібний" не завжди означає тотожність;
- самі по собі предмети позовів і сторони справ можуть не допомогти встановити подібність правовідносин ні за змістовим, ні за суб`єктним, ні за об`єктним критеріями. Не завжди обраний позивачем спосіб захисту є належним й ефективним. Тому формулювання предмета позову може не вказати на зміст і об`єкт спірних правовідносин. Крім того, сторонами справи не завжди є сторони спору (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі №183/1617/16 [пункт 70]). Наприклад, з неналежним відповідачем спору немає, але стороною справи він є. А позивач може помилятися з приводу участі у спірних правовідносинах, проте його процесуальний статус як позивача від цього не залежить. Тому порівняння сторін справи не обов`язково дозволить оцінити подібність правовідносин за суб`єктами спірних правовідносин;
- отже, у кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин.

8.4.           Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25 квітня 2018 року у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16 травня 2018 року у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 5 червня 2018 року у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31 жовтня 2018 року у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 5 грудня 2018 року у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30 січня 2019 року у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

8.5.          Ураховуючи наведені висновки щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин (подібність відносин) Велика Палата Верховного Суду визнала за потрібне конкретизувати раніше викладені Верховним Судом висновки щодо цього питання та зазначила, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

8.6.          Частиною третьою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

8.7.          Відтак, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів держави.

8.8.          Участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу.

8.9.          Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

8.10.          Згідно з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у пунктах 38, 40, 43 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо. Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

8.11.          Відповідно до статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють:
- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (Міністерство економіки України);
- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство);
- Банки (під час оплати за договорами про закупівлю);
- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України);
- Антимонопольний комітет України;
- Рахункова палата.

8.12.          Відповідно до статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

8.13.          Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

8.14.          У пункті 8 частини першої статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

8.15.          Водночас, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з відповідною позовною заявою до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18.

8.16.          У постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.

8.17.          У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20.

8.18.          Проаналізувавши постанови Верховного Суду, на які посилаються скаржники Верховний Суд, ураховуючи критерії подібності спірних правовідносин, наведені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, вважає, що правовідносини у справі, яка розглядається, та у справах наведених скаржниками не є подібними з огляду на таке.

8.19.          У постанові від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 за позовом заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави до Публічного акціонерного товариства «Хмельницькобленерго», Товариства з обмеженою відповідальністю «Еліз» про визнання недійсним рішення тендерного комітету Верховний Суд виклав правову позицію, відповідно до якої участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (частини третя-четверта статті 53 ГПК України, частина третя статті 23 Закону України «Про прокуратуру»). Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду. Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва. При цьому, за результатами дослідження матеріалів справи апеляційним судом було встановлено, що звертаючись з позовом до суду в цій справі, заступник прокурора Хмельницької області не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а також не довів суду, що даний орган (органи) не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави. Відсутність такого органу також підтверджена не була.

8.20.          Отже, на відміну від цієї справи, яка переглядається, у справі №924/1256/17 прокурор звернувся до суду з позовною заявою, з огляду на відсутність у спірних правовідносинах органу, наділеного повноваженнями щодо звернення до господарського суду за захистом інтересів держави.

8.21.          Як вбачається зі змісту постанови Верховного Суду від 14.09.2021 у справі №905/1870/20 предметом позову, поданого прокурором інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України є визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору на суму 250 000,00 грн. Позовні вимоги прокурор обґрунтував тим, що відповідач у порушення статей 2, 35 Закону України «Про публічні закупівлі» провів переговорну процедуру закупівлі  без встановлених законом підстав, за результатами якої відповідачами укладено договір про телевізійні послуги на суму 250 000,00 гривень. Суд дійшов висновку, що прийняті у справі судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, якими позовні вимоги задоволені підлягають скасуванню, а справа - передачі до суду першої інстанції на новий розгляд.

Отже, постановою Верховного Суду від 14.09.2021 у справі №905/1870/20 її передано на новий розгляд до суду першої інстанції. Передача справи на новий розгляд не означає остаточного вирішення спору та формування остаточного правового висновку в ній; відповідна справа направлена на новий розгляд у зв`язку з недостатнім з`ясуванням та оцінкою попередніми судовими інстанціями її фактичних обставин і доказів у ній, а, отже, з урахуванням результатів нового розгляду справи може зазнати змін і правовий висновок в останній.

Така позиція щодо формування правової позиції у постановах Верховного Суду викладена зокрема у пункті 17.2 постанови об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.06.2022 справі №915/104/21, у пункті 8.5 постанови Верховного Суду від 01.06.2021 у справі №916/1714/20.

8.22.          При цьому колегія суддів враховує висновок Верховного Суду, викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20. Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, переглядаючи у касаційному порядку справу №906/1061/20, враховуючи, що висновок про належність/ефективність обраного способу захисту є універсальним у подібних категоріях спорів, а саме щодо вимог про визнання недійсним виконаних договорів, без одночасного заявлення вимог про реституцію, збитки тощо, уточнила висновок  щодо застосування відповідних норм права, який було викладено у постанові Касаційного господарського суду від 07.07.2021 у справі №905/1562/20 таким чином:
«Позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст. 216 ЦК, є належним способом захисту, який передбачений законом.
Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.
Разом із тим,  вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.»

8.23.          Фактичні обставини цієї справи різняться з обставинами, що були встановлені у справах на які посилаються скаржники і які вплинули на висновки суду апеляційної інстанції щодо ефективності обраного способу захисту.

8.24.          Верховний Суд звертає увагу також, що у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 за позовом заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Устинівської районної державної адміністрації Кіровоградської області та Східного офісу Державної аудиторської служби України до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укртранссервіс-груп» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення суми, Велика Палата Верховного Суду виклала правові висновки щодо підстав звернення прокурора до суду.

8.25.          При цьому Велика Палата Верховного Суду у згаданій постанові зазначила, що на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави Устинівською РДА та Східним офісом Держаудитслужби, які не вжили заходів до оспорювання додаткових угод у судовому порядку, про що вони повідомили прокуратуру відповідними листами (тобто навів підставу для представництва інтересів держави); зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави (тобто навів підстави для звернення з позовом). У справі №912/2385/18 Устинівська РДА та Східний офіс Держаудитслужби, надаючи відповідь прокурору на його звернення, свою позицію щодо порушення інтересів держави жодним чином не висловили, про наміри самостійно звернутися з позовом чи провести перевірку щодо виявлених прокуратурою фактів не заявили, водночас не спростували й твердження прокурора щодо виявлених порушень законодавства. Такі дії були оцінені прокурором як бездіяльність. З врахуванням викладеного, Велика Палата Верховного Суду визнала помилковим висновок суду апеляційної інстанції про ненаведення прокурором у цій справі підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді.

8.26.          У свою чергу, врегульовуючи розбіжності у правових позиціях, Велика Палата Верховного Суду постановою від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 уточнила висновки, зроблені у постановах: Великої Палати Верховного Суду від 15 жовтня 2019 року у справі №903/129/18; Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі №927/246/18, від 16 квітня 2019 року у справах №910/3486/18 та № 925/650/18, від 17 та 18 квітня 2019 року у справах №923/560/18 та №913/299/18 відповідно, від 13 травня 2019 року у справі №915/242/18; Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року у справі №0440/6738/18 та вказала, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

8.27.          З урахуванням наведеної правової позицій Великої Палати Верховного Суду, фактичних обставин спірних правовідносин, а також своєчасності вжиття заходів для захисту інтересів держави, судами обох інстанцій у цій справі надано правильну оцінку доводам прокурора. При цьому суди встановили факт виконання прокурором вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

8.28.          З огляду на викладене вище, колегія суддів відхиляє доводи скаржника (відповідача-2) про недотримання прокурором вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" під час здійснення представництва інтересів держави в суді у межах цього спору, адже враховано правові позицій, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 та у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20.

8.29.          Отже, справи №924/1256/17 та №905/1870/20 та ця справа, що переглядається, відрізняються за встановленими господарськими судами фактичними обставинами, на підставі яких суди дійшли різних висновків.

8.30.          Правовідносини у справі, що розглядається, і в зазначених скаржниками справах хоча і є подібними за матеріально-правовим регулюванням, але істотно відмінні за фактично-доказовою базою - встановленими судами обставинами справи і зібраними та дослідженими в них доказами. Тобто справи, на які посилаються скаржники, розглянуто та ухвалено судові рішення за іншої фактично-доказової бази, відмінної від тієї, що з`ясована попередніми судовими інстанціями у цій справі. Відтак встановлення судами різних фактичних обставин, що формують зміст правовідносин, виключає подібність спірних правовідносин у справі №905/1504/20 та у справах, визначених скаржниками.

8.31.          З огляду на викладене, посилання скаржників на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та від 14.09.2021 у справі №905/1870/20, не знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду справи.

8.32.          Згідно з пунктом 5 частини першої         статті 296 ГПК України         (у редакції, чинній з 08.02.2020) суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої         статті 287 цього Кодексу         судом встановлено, що         висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

8.33. Щодо доводів касаційної скарги про те, що процедура закупівлі телевізійних послуг проведена з дотриманням Закону України «Про публічні закупівлі», а доводи прокурора про існування конкуренції на відповідному ринку не відповідають дійсності, суд касаційної інстанції зазначає таке.

8.34. Законом України «Про публічні закупівлі» визначені принципи здійснення закупівель, зокрема максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель тощо, а також загальні умови здійснення закупівлі із застосуванням однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Цей Закон застосовується, зокрема, до юридичних осіб (установ), які забезпечують потреби держави, замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень (пункт 9 частина перша статті        1, частина перша статті        2).

8.35. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач є замовником у розумінні пункту 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому є суб`єктом державного контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель. 

8.36. Державний контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснює Держаудитслужба відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» шляхом, зокрема, проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

8.37.    Моніторинг закупівлі здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (частина перша статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11 частини першої статті 1 Законом України «Про публічні закупівлі»). Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено статтею 7-1 даного Закону.

Порядок проведення позивачем процедури моніторингу закупівлі не є предметом розгляду у цій справі. Відповідачі не оскаржували висновок за результатами моніторингу спірної закупівлі з підстав порушення позивачем процедури.

8.38. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»     передбачено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Предметом закупівлі, згідно з пунктом 18 частини першої        статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Згідно з частиною першою        статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідно до        статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі»     для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

За приписами частини першої        статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі»     закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Статтею 35 Закону України «Про публічні закупівлі»    визначено умови застосування переговорної процедури закупівлі.

Так, згідно з частиною першою цієї норми, переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до        статті 16     цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі»    , переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, зокрема, і за відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Відповідно до частини третьої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції;    обґрунтування застосування переговорної процедури.

8.39. Форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель".

За цією формою повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити пункт 13 "Умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункт 14 "Обґрунтування, застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі)".

У залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 №454, та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема, експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Тобто, у разі наявності умов, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник може застосовувати переговорну процедуру закупівлі, проте зобов`язаний обґрунтувати відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи для застосування цієї виняткової процедури.

В іншому випадку закупівля здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом застосування однієї з конкурентних процедур закупівель.

8.40. Згідно із        частиною третьою статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» вибір процедури закупівлі здійснює тендерний комітет або уповноважена особа (особи).

8.41. Як встановлено судами попередніх інстанцій вибір спірної переговорної процедури відповідачем-1 обґрунтовано пунктом 2 частини другої статті 35 «Про публічні закупівлі» за відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Відповідно до оголошення про проведення закупівлі «Послуги по висвітленню діяльності Покровської міської ради в ефірі телеканалу «Донбас» (UA-2020-02-05-003873-b) застосування переговорної процедури обґрунтовано таким: «З метою задоволення конституційних прав громадян на інформацію, сприяння розвитку громадянського суспільства, створення у місті Покровську умов для організації всебічного висвітлення діяльності органів місцевого самоврядування та органів виконавчої влади, а також поширення інформації про діяльність органів місцевого самоврядування, на виконання вимог Конституції України, Закону України «Про інформацію», Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні», Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації». Відповідно до статті 5 Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації» органи місцевого самоврядування у своїх кошторисах зобов`язані передбачати витрати на висвітлення своєї діяльності засобами масової інформації.    Органи місцевого самоврядування в межах коштів, передбачених у державному або місцевих бюджетах на висвітлення їх діяльності, формують замовлення засобам масової інформації на:    створення спеціальних звітів і репортажів про важливі події, що відбуваються в державі, про діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування;    проведення прямих теле- і радіотрансляцій про їх діяльність; організацію систематичних (проблемних, тематичних) теле- і радіопередач та сторінок (рубрик) у друкованих засобах масової інформації;    створення та поширення інформації, авторських матеріалів про діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування роз`яснювального характеру;    запис і зберігання відео- і аудіоматеріалів про висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування.    На виконання вищезазначеного Програмою економічного та соціального розвитку м. Покровськ, затвердженої рішенням Покровської міської ради, передбачено виділення коштів для висвітлення діяльності Покровської міської ради Донецької області шляхом закупівлі телевізійних послуг у ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТЕЛЕРАДІОКОМПАНІЯ «Україна», що є власником Ліцензії на мовлення телеканалу під логотипом «Донбас». ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТЕЛЕРАДІОКОМПАНІЯ «Україна», що є власником Ліцензії на мовлення телеканалу під логотипом «Донбас» є регіональним телеканалом, який відповідно до статті 44 Закону України «Про телебачення та радіомовлення», має кореспондентський пункт у м. Покровськ, тому має можливість швидкого реагування на суспільно значимі питання та новини міста, важливі факти діяльності органів місцевого самоврядування.         Частиною сьомою статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлена заборона на придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону. Таким чином, у даному випадку відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» може бути застосована переговорна процедура закупівлі, яка за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір».

Так, у своїх поясненнях, наданих судам попередніх інстанцій, Покровська міська рада обґрунтовувала такі дії необхідністю висвітлення діяльності органів місцевого самоврядування та органів виконавчої влади та поширення інформації про діяльність органів місцевого самоврядування на регіональному рівні, при цьому, окрім ТОВ «ТРК «України», відсутні інші суб`єкти господарювання, що надають телекомунікаційні послуги на рівні регіону (Донецької області).    

8.42. Водночас як встановлено судом апеляційної інстанції тендерна документація, наявна в матеріалах справи, не містить посилання відповідача-1 на експертні, нормативні чи технічні підстави проведення спірної процедури закупівлі саме в переговорній процедурі закупівлі; а також не містить посилання, що обов`язковою умовою для учасників у спірному тендері має бути наявність у телерадіоорганізацій саме регіонального рівня мовлення.

При цьому у матеріалах справи відсутні і відомості про те, що протягом 2020 року відповідачем-1 проводились відкриті торги для закупівлі телевізійних послуг, які були б відмінені через відсутність достатньої кількості учасників.

8.43. Слід відзначити, що порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування засобами масової інформації регулюється Законом України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації».
Відповідно до статті 5 цього Закону недержавні засоби масової інформації висвітлюють діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування на умовах, передбачених в укладеній між цими органами і редакціями засобів масової інформації угоді.             Органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах коштів, передбачених у державному або місцевих бюджетах на висвітлення їх діяльності, формують замовлення засобам масової інформації на: створення спеціальних звітів і репортажів про важливі події, що відбуваються в державі, про діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування; проведення прямих теле- і радіотрансляцій про їх діяльність; організацію систематичних (проблемних, тематичних) теле- і радіопередач та сторінок (рубрик) у друкованих засобах масової інформації; створення та поширення інформації, авторських матеріалів про діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування роз`яснювального характеру; запис і зберігання відео- і аудіоматеріалів про висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Видатки на фінансування засобів масової інформації щодо висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування передбачаються у Державному бюджеті України та в місцевих бюджетах окремо. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування у своїх кошторисах зобов`язані передбачати витрати на висвітлення своєї діяльності засобами масової інформації.

Так, відповідно до абзацу четвертого статті 11 цього Закону, діяльність місцевих органів виконавчої влади висвітлюється регіональними телерадіоорганізаціями. Місцеві органи виконавчої влади укладають відповідні угоди на висвітлення їх діяльності з регіональними телерадіоорганізаціями за рахунок місцевих бюджетів. 

Як вбачається із статті 13 даного Закону висвітлення діяльності районних і обласних рад, Київської та Севастопольської міських рад здійснюється на засадах замовлень чи укладених угод з відповідними державними або недержавними телерадіоорганізаціями.

8.44. Функціонування і  розвиток місцевого самоврядування є визначальним для будь-якої демократичної держави.  Форми місцевого самоврядування у кожній  державі  зумовлюються  її  політичним, територіальним устроєм, історичними,  національними, економічними та іншими ознаками. Обсяг повноважень  міських  рад  встановлюється  Конституцією України (частина шоста статті 140), базовим Законом,  Законом про столицю та іншими законами України тощо.
Стаття 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначає, що місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Частина перша статті 10 цього ж Закону вказує, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

8.45. Системний аналіз вищевказаних норм у сукупності дає можливість констатувати, що на законодавчому рівні не закріплено імперативного припису щодо висвітлення діяльності міської ради, як органу місцевого самоврядування, що представляє відповідну територіальну громаду та здійснює від їі імені та в їі інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, саме регіональними телерадіоорганізаціями.

8.46. Серед іншого, слід відзначити і те, що Законом України «Про телебачення і радіомовлення» встановлено, що залежно від організаційно-технологічних особливостей розповсюдження програм, Національна рада видає ліцензії    на такі види мовлення: супутникове, ефірне, кабельне, проводове, багатоканальне.         

Залежно від території розповсюдження програм визначається територіальна категорія мовлення та територіальна категорія каналу мовлення    або багатоканальної телемережі:
- загальнонаціональне мовлення - мовлення не менше ніж на дві третини населення кожної з областей України;
- регіональне мовлення    - мовлення на регіон (область, декілька суміжних областей), але менше ніж на половину областей України;
- місцеве мовлення    - мовлення на один чи кілька суміжних населених пунктів, яке охоплює не більше половини території області;
- закордонне мовлення - мовлення на територію поза межами державного кордону України (частини третя та четверта статті 23 цього Закону).
Отже, регіональне мовлення - це мовлення на регіон (область, декілька суміжних областей), але менше ніж на половину областей України, тоді як місцеве мовлення - це мовлення на один чи кілька суміжних населених пунктів, яке охоплює не більше половини території області.

8.47. Як вбачається з обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, на території міста Покровська, Покровського району та прилеглих територій діяльність у сфері телебачення здійснюють: ТОВ «Телебачення «Капрі», ТОВ «Телерадіокомпанія Орбіта», ТОВ «ТРК «Україна» під логотипом «Донбас».

Відомостей про наявність інших суб`єктів господарювання на ринку надання відповідних послуг матеріали справи не містять.

8.48. З урахуванням вищевикладеного, колегії суддів Верховного Суду доходить висновку, що наявність одних лише тверджень у повідомленні Покровської міської ради про відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи, без надання належних та допустимих доказів, не є належним обґрунтуванням умови застосування переговорної процедури, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

8.49.    Для обґрунтування цієї умови у замовника повинно бути документальне підтвердження та обґрунтування саме відсутності конкуренції з технічних причин та того, що лише один суб`єкт господарювання зможе поставити/виконати предмет закупівлі, що може підтверджуватися експертними, нормативними, технічними та іншими документами.

8.50. За відсутності будь-яких інших експертних, нормативних чи технічних документів, правильним є висновок суду апеляційної інстанції, що відповідач-1 не довів належними доказами обґрунтованість застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

8.51.    Верховний Суд констатує, що наведене замовником обґрунтування застосування переговорної процедури не дає підстав для її застосування на підставі означеної норми. 

8.52. Щодо тверджень скаржників про те, що Прокурором обраний неналежний спосіб захисту порушеного права, оскільки право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним, слід відзначити таке.

8.53.     Верховним Судом неодноразово наголошувалось, що суд, який розглядає справу має з`ясувати: 1) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 2) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 3) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах.

8.54. Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16). Інакше кажучи, це дії, спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними         (пункт 14 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019     у справі     №310/11024/15-ц).

8.55. Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06. 2018 у справі №338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019     у справі №569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі        №910/3907/18, від    09.02.2021 у справі     №381/622/17 (пункт 14).

8.56. Такий спосіб захисту порушеного права та інтересу, як визнання правочину недійсним, передбачений частиною другою статті 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та пунктом 2 частини другої статті 16 ЦК України, а інший висновок не враховує зазначених норм матеріального права, а також вимог статей 2, 14 ГПК України.
Такий висновок викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20.

8.57. Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 дійшла висновку, що     позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності може бути самостійним предметом розгляду у господарському суді, адже     заявлення такої вимоги є також належним способом захисту, який передбачений законом.     Водночас суд має визначитися із ефективністю такого способу (з`ясувати можливість проведення двосторонньої реституції, її вплив на відновлення прав держави). Разом із тим,     вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

8.58. Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Але це означає лише те, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

8.59. За таких обставин, висновок суду апеляційної інстанції щодо задоволення позовних вимог ґрунтується на встановлених  цим судом обставинах справи, та відповідає статті 16 ЦК України, статті 20 ГК України, а також  вищевказаним правовим позиціям викладеним у зазначених вище постановах Верховного Суду.

8.60. Щодо доводів касаційної скарги ТОВ «ТРК «Україна» стосовно відсутності правового висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах колегія суддів зазначає таке.

Положення    пункту 3 частини другої статті 287    ГПК України спрямовані на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин, та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

У разі подання касаційної скарги на підставі    пункту 3 частини другої статті 287    ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.

Водночас, посилаючись на    пункт 3 частини другої статті 287    ГПК України, скаржник не наводить аргументованого обґрунтування необхідності формування висновку Верховного Суду щодо застосування норм права    та яких саме     в контексті спірних правовідносин    з урахуванням предмета й підстави заявленого позову.

Слід відзначити і те, що доводи касаційної скарги у цій частині виключно зводяться до необхідності переоцінки доказів та до заперечення обставин, встановлених судом апеляційної інстанції під час розгляду справи.

Враховуючи викладене, Верховний Суд звертає увагу на міркування викладені у пунктах 8.25-8.42 даної постанови, та не вбачає підстав для формування висновку щодо застосування норм права в аспекті наведеного скаржником у касаційній скарзі, про що зазначено у пункті 4.3 цієї постанови.

8.61. За таких обставин Верховний Суд не встановив неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судових рішень при їх ухваленні.

Інші доводи та аргументи скаржника зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновків суду апеляційної інстанції в оскаржуваній частині і свідчать про незгоду заявника із правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.

Разом з тим, суд касаційної інстанції в силу положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є компетенцією виключно національних судів першої та апеляційної інстанцій. Проте зважаючи на прецедентну практику Європейського суду з прав людини, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

8.62. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні та ключові питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

8.63. З урахуванням мотивів, які містяться у цій постанові, Касаційним господарським судом не беруться до уваги аргументи, викладені у відзиві на касаційну скаргу Покровської міської ради. Водночас суд касаційної інстанції приймає доводи, наведені у письмових поясненнях Прокурора, у тій мірі, в якій вони узгоджуються з викладеним у цій постанові.

9.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

9.1. Пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України передбачено, що суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

9.2. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

9.3. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

9.4. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, про неврахування висновків щодо застосування норми права, викладених у постановах Верховного Суду, не підтвердилися та не спростовують висновків суду апеляційної інстанції, а тому касаційні провадження за касаційними скаргами ТОВ «ТРК «Україна» та Покровської міської ради в частині підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, необхідно закрити, а в частині підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, касаційну скаргу відповідача-2  слід залишити без задоволення.

10.    Судові витрати

10.1. Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на скаржників, оскільки Касаційний господарський суд касаційні провадження за касаційними скаргами ТОВ «ТРК «Україна» та Покровської міської ради в частині підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, закриває, а в частині підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, касаційну скаргу відповідача-2 залишає без задоволення, а судове рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

Керуючись статтями 129, 296, 300, 308, 309, 315  ГПК України, Верховний Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.    Касаційне провадження за касаційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Україна» та Покровської міської ради Донецької області на постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 у справі №905/1504/20 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, - закрити.

2.    Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Україна» та постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 у справі №905/1504/20 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, -    залишити без задоволення.

3. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 у справі №905/1504/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                               Т. Малашенкова 

Суддя                                                                                               І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                І. Колос