Справа № 161/10128/21 	Головуючий у 1 інстанції: Черняк В. В. 	
Провадження № 22-ц/802/497/22  Категорія: 39 	  Доповідач: Карпук  А. К.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
04 травня 2022 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Карпук А.К.
суддів - Бовчалюк З.А., Здрилюк О. І.,
секретар Кіт А. Д. 
з участю: позивача ОСОБА_1 
представника позивача ОСОБА_2 ,
представника відповідача Ковальова С. В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за договором позики за апеляційною скаргою ОСОБА_4 , подану адвокатом Ковальовим Сергієм В`ячеславовичем, на заочне рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 грудня 2021 року,-
встановив:
У червні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з вказаним позовом покликаючись на такі обставини.
Відповідно до нотаріально посвідченого договору позики від 06 квітня 2018 року він позичив ОСОБА_4 625 000 гривень, які останній зобов`язався повернути до 09 червня 2018 року, шляхом щотижневого, кожного четверга, повернення 70000 гривень.
З часу укладення договору відповідач не повернув грошей, чим порушив умови договору.
Пунктом 6 договору позики передбачено, що у випадку прострочення виконання зобов`язань, позичальник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від простроченої суми за кожен день прострочення, а сума позики має бути виплачена з урахуванням індексу інфляції.
Ураховуючи умови договору позики, та на підставі статті 625 ЦК України просив стягнути з відповідача 629 375 гривень основного боргу, пеню в розмірі 72 619 гривень, три проценти річних у розмірі 57235.70 грн, судові витрати в справі.
Заочним рішенням Луцького міськрайонного суду від 14 грудня 2021 року позов задоволено.
Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 759 229.70 гривень заборгованості за договором позики та 7592.30 гривень судового збору.
В апеляційній скарзі ОСОБА_4 , поданій представником Ковальовим С.В. , відповідач просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову в позові. Зазначає, що суд не допитав, як свідка, батька відповідача ОСОБА_4 , хоча задовольнив клопотання представника відповідача про його виклик, не надав правової оцінки протоколу допиту, як свідка в кримінальному провадженні, позивача ОСОБА_1 та обставинам порушення кримінального провадження № 1201803001000011484 від 24 квітня 2018 року, безпідставно розглянув справу у відсутності представника відповідача, який повідомив про причини своєї неявки з поважних причин. 
Відповідачу не повідомлялось про час розгляду справи. Також в порушення частини 4 статті 265 ЦПК України суд не зазначив доказів, наданих відповідачем та не навів мотивів її відхилення. Зазначає, що відповідач грошових коштів у позивача не позичав.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду залишити без змін. Зазначає, що договір позики є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення, обставини передачі коштів не можуть бути спростовані показаннями свідків.
Вивчивши матеріали цивільної справи, аргументи апеляційної скарги, заслухавши учасників судового процесу, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 06 квітня 2018 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 був укладений договір позики, відповідно до якого позикодавець ОСОБА_1 передав позичальнику ОСОБА_4 625 000 грн, які зобов`язався повернути в строк до 09 червня 2018 року.
Згідно з пунктом 2 договору позики, договір безпроцентний.
Пунктом 3 договору позики передбачено, що позичені кошти позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві в строк до 09 червня 2018 року. Повернення грошових коштів буде здійснюватись готівкою щочетверга кожного тижня, у сумі не менше 70000 грн.
У пункті 6 договору позики сторони передбачили, що за прострочення виконання зобов`язань за цим договором позичальник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від простроченої суми за кожен день прострочення, а сума позики має бути виплачена з урахуванням офіційно встановленого індексу інфляції.
Відповідно до ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Згідно із ст. 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
У відповідності до ч. ч. 1, 3 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Згідно з приписами статей 526, 530 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту.
Встановивши, що одержаних в позику коштів відповідач не повернув, з відповідача на користь позивача необхідно стягнути на виконання договору позики борг у розмірі 625000 грн.
Також відповідно до умов договору підлягає стягненню на користь відповідача за період з 04 червня 2020 року по 03 червня 2021 року неустойка. Апеляційний суд погоджується з порядком та розміром нарахування пені у наданому позивачем розрахунку, згідно з яким розмір неустойки становить 72619.00 грн.
Згідно ч.2 ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення,  а також три проценти річних від простроченої  суми,  якщо  інший  розмір процентів не встановлений договором або законом.
Такі ж умови передбачені укладеним між сторонами договором позики. 
Відповідно до статті 625 ЦК України на користь позивача підлягають стягненню 3 % річних у розмірі 57 235.70 грн. та індекс інфляції у розмірі 4375 грн.
Незважаючи на те, що висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову є правильним, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення про задоволення позову з таких підстав.
Відповідно до пункту 4 статті 376 ЦПК України, однією із підстав для скасування рішення суду першої інстанції є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з частиною 3 статті 376 ЦПК України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення першої інстанції і ухвалення нового судового рішення, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленим належним чином про дату, час і місце засідання суду, якщо такий учасник обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
В апеляційній скарзі зазначено, що відповідачу судові повістки не надсилались взагалі, а клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи визнано безпідставним.
Апеляційним судом встанвлено, що судом першої інстанції порушено умови проведення заочного розгляду справи, передбачені статтею 280 ЦПК України.
Частиною першою цієї статті передбачено, що суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов:
1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання;
2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин;
3) відповідач не подав відзив;
4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.
З матеріалів справи вбачається, що судові повістки, які надсилались відповідачу на адресу, зазначену в позовній заяві (останнє відоме місце проживання), повернуті із відміткою «за закінченням терміну зберігання», відомості про повідомлення представника відповідача про судове засідання на 14 грудня 2021 року в матеріалах відсутні, тому висновок суду про те, що відповідач належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи, суперечить приписам статті 130 ЦПК України.
24 вересня 2021 року представник відповідача ОСОБА_4 - Ковальов С.В. подав відзив на позовну заяву.
У судових засіданнях 29 вересня 2021 року, 27 жовтня 2021 року, 19 листопада 2021 року брав участь представник відповідача Ковальов С.В. , надавав пояснення, заявляв клопотання.
Не врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції, всупереч вимог пунктів 1,2,3 частини першої статті 280 ЦПК України, постановив заочне рішення.
Крім того, зміст мотивувальної частини рішення не відповідає вимогам пунктів 2, 3 частини 3 статті 265 ЦПК України, відповідно до яких в мотивувальній частині рішення зазначаються докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення; мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.
У відзиві на позовну заяву зазначено доводи відповідача щодо відсутності підстав для задоволення позову, додано докази на обґрунтування таких доводів, проте суд першої інстанції не навів мотивів відхилення поданих доказів та не надав мотивованої оцінки аргументів, висловлених представником відповідача у відзиві та в судових засіданнях.
Ураховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про скасування рішення суду першої інстанції з підстав порушення норм процесуального права та ухвалення нового судового рішення про задоволення позову на підставі пункту 4 частини першої статті 376 ЦПК України. 
Аргументи апеляційної скарги щодо наявності у суду першої інстанції підстав для зупинення провадження у справі апеляційний суд відхиляє, оскільки наведені представником відповідача обставини, а саме, відсутність відомостей про місце знаходження відповідача, обмеження повноважень представника відповідача, не віднесені нормами статей 252, 253 ЦПК України до підстав зупинення провадження в цивільній справі.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що «розшук відповідача передбачений пунктом 4 частини 1 статті 252 України», суперечить змісту цієї норми. Зокрема, зміст статті 252 ЦПК України визначений як «Право суду зупинити провадження у справі». Згідно з пунктом 4 частини першої цієї статті, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках розшуку відповідача у разі неможливості розгляду справи за його відсутності.
Представником відповідача не надано суду доказів про неможливість розгляду справи без особистої присутності відповідача,а наявні в матеріалах справі докази є достатніми для розгляду справи по суті та не дають підстав для висновку про неможливість розгляду справи у відсутності відповідача.
При цьому апеляційний суд враховує, що нотаріально посвідчений договір позики, укладений між позивачем ОСОБА_1 та відповідачем ОСОБА_4 є чинним, не оскаржений з підстав, передбачених законом, тому аргументи апеляційної скарги про те, що відповідач не позичав у позивача грошей, є безпідставними. 
Нотаріально посвідчений договір  підтверджує право позивача ОСОБА_1 вимагати від відповідача ОСОБА_4 виконання його умов, є дійсним та достовірним документом, який підтверджує наявність між позивачем і відповідачем правовідносин за договором позики, факт укладення договору позики і його умов. За таких обставин доводи представника відповідача про необхідність джопиту, як свідка, батька відповідача для з`ясування правовідносин між сторонами не грунтується на вимогах закону.
Долучений до матеріалів справи протокол допиту в рамках досудового розслідування як свідка позивача ОСОБА_1 щодо обставин укладення договору позики є неналежним доказом у зв`язку з таким.
Поняття доказів визначено положеннями ч. 1 ст. 76 ЦПК України.
Згідно з приписами статті 78 ЦПК України ,суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Так, законом, який визначає порядок отримання показань під час досудового слідства та порядок їх фіксації у протоколі допиту є Кримінальний процесуальний кодекс України (далі КПК України).
У частині першій статті 23 КПК закріплено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Частина друга цієї ж статті визначає, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Частиною четвертою статті 95 КПК України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Таким чином, протоколи допиту, отримані на стадії досудового слідства, можуть бути визначені як докази лише в разі їх відображення під час розгляду кримінальної справи в суді.
Відповідно до частини 6 статті 82 ЦПК України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою
Отже, до винесення вироку в рамках кримінального провадження, протокол допиту досудового розслідування не може вважатись належним доказом в цивільному судочинстві.
У даній справі встановлено, що кримінальне провадження, в рамках якого допитувався як свідок відповідач ОСОБА_1 не закінчене. Тому наданий представником відповідача протокол допиту свідка є неналежними доказами.
Аналогічні висновки висловлені Верховним Судом у постановах від 06 листопада 2018 року по справі №822/551/18, від 06.11.2018 по справі №822/551/18, від 08.08.2018 по справі №820/4428/17 від 26.06.2018 по справі №808/2360/17.
Положеннями ч. 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» , згідно з якою висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Керуючись статтями 268,  367, 368, 376, 382,384 ЦПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_4 , подану адвокатом Ковальовим Сергієм В`ячеславовичем задовольнити частково.
Заочне рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 грудня 2021 року в даній справі скасувати та постановити нове судове рішення.
Позов задовольнити.
Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 заборгованість за позикою у розмірі 759 229,70 грн. (сімсот п`ятдесят дев`ять тисяч двісті двадцять дев`ять гривень сімдесят копійок) та 7 592,30 грн. (сім тисяч п`ятсот дев`яносто дві гривні тридцять копійок) судових витрат.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення постанови апеляційного суду.

Головуючий

Судді