ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/24903/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  22 лютого 2022 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Губської Л.В., Епель О.В., секретар судового засідання Романович І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві, без фіксації судового процесу, в порядку ч. 4 ст. 229 КАС України, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 жовтня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Фонду державного майна України, Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській області  про  визнання протиправним та скасування наказу; поновлення на посаді; стягнення  середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, 

                                                   В С Т А Н О В И В :
Історія справи.

13.12.2019 позивач звернувся до суду з позовом Фонду державного майна України, Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській області  про визнання протиправним та скасування наказу Фонду державного майна України від 15.11.2019 № 438-р «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлення його на посаді заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській області або на іншій рівнозначній посаді (за його згодою); стягнення  середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 19.11.2019 по день поновлення на роботі.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що роботодавець одночасно з попередженням його про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці не запропонував йому всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, незважаючи на те, що він подав заяву про переведення на посаду першого заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській області. Пропозиції Фонду державного майна України щодо інших посад суперечать установленим чинним законодавством гарантіям збереження роботи.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.10.2019 у задоволені позовних вимог відмовлено. 
Суд першої інстанції, приймаючі рішення у справі зазначив, що посада заступника начальника регіонального відділення, яку обіймав позивач до звільнення, не є рівноцінною посаді першого заступника начальника регіонального відділення, яку позивач виявив бажання зайняти, тому, оскільки інших рівнозначних посад в структурі відповідача на час звільнення позивача не було, тому й наказ про звільнення є правомірних через те, що позивач не забажав зайняти інші запропоновані йому посади.
Позивачем подано апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції в якій просить його скасувати через порушення норм матеріального та процесуального права, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі. 
Доводи апеляційної скарги позивача аналогічні доводам позовної заяви. Крім того, апелянт не згоден з висновками суду першої інстанції, вважає їх необґрунтованими. 
Відповідно до положень ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Справу розглянуто у відкритому судовому засіданні без фіксації судового процесу, в порядку ч. 4 ст. 229 КАС України.

          Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню з огляду на таке.   
          
Обставини справи встановлені судом.
Матеріалами справи підтверджено, що позивач займав посаду заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській області на підставі наказу голови Фонду державного майна України від 26 вересня 2016 року №156-р.
Наказом Фонду державного майна України від 11 квітня 2019 року №363 «Про реорганізацію регіональних відділень Фонду державного майна України», утворено Регіональне відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях як юридичну особу публічного права, що розташоване у м. Рівне, реорганізувавши шляхом злиття Регіональне відділення Фонду державного майна України по Рівненській області та Регіональне відділення Фонду державного майна України по Житомирській області. Установлено, що Регіональне відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях є правонаступником майна, прав та обов`язків Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській області та Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області.
Так, листом Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях від 04 червня 2019 року №01-02-01884 до Фонду державного майна України надано пропозиції, відповідно до яких, позивачу  вирішено запропонувати посаду заступника начальника Управління забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області - начальника відділу документального забезпечення та інформаційно-аналітичної роботи Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях.
Листом Фонду державного майна України від 12 червня 2019 року №10-09-10999 позивача повідомлено про наступне скорочення посади заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській області та запропоновано для переведення на вакантну посаду заступника начальника Управління забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області - начальника відділу документального забезпечення та інформаційно-аналітичної роботи Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях. До цього листа додано відповідне попередження про наступне вивільнення, яке містить відмітку про ознайомлення позивача 19 червня 2019 року.
          Позивач у свою чергу звернувся до відповідача 1 із заявою від 28 травня 2019  року, у якій просив перевести його на посаду першого заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях, без обов`язкового проведення конкурсу, як такого, що має професійну підготовку та компетентність.
Листом від 27 червня 2019 року №10-09-11898 Фонд державного майна України повідомив позивача, що посада заступника регіонального відділення належить до 5  групи оплати праці, а посада першого заступника начальника регіонального відділення належить до 4 групи оплати праці та є більш високою посадою державної служби, а також зазначив, що у разі відмови від запропонованої посади заступника начальника Управління забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області - начальника відділу документального забезпечення та інформаційно-аналітичної роботи Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях позивачу будуть запропоновані всі вакантні посади, наявні у регіональному відділенню Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях з урахуванням кваліфікаційних вимог.
14 серпня 2019 року позивач надіслав пояснення до Фонду державного майна України, у якому зазначив, що не погоджується на запропоновану посаду заступника начальника Управління забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області - начальника відділу документального забезпечення та інформаційно-аналітичної роботи Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях.
          Додатково до попередження про наступне вивільнення Фонд державного майна України направив позивачу лист від 14 серпня 2019 року №10-09-14881, у якому запропонував останньому перелік вакантних посад (сім посад) у Регіональному відділенні Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях, з урахуванням кваліфікаційних вимог.
Листом від 28 жовтня 2019 року №10-09-18924, враховуючи відсутність від позивача інформації щодо надання згоди чи відмови від запропонованих посад, відповідач додатково запропонував перелік вакантних посад (10 посад) наявних у Регіональному відділенні Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях, які не запропоновані іншим працівникам, з урахуванням кваліфікаційних вимог, а також зазначив, що у разі відмови від призначення на одну із цих посад, трудовий договір буде припинено.
У зв`язку із ненадходженням від позивача заяви про призначення на одну із запропонованих посад, Регіональне відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях склало відповідний акт.
Згідно з наказом Фонду державного майна України від 15 листопада 2019 року №438-р, відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», позивача звільнено з посади заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській області 18 листопада 2019 року.
Вищенаведені обставини підтверджені належними, достатніми та допустимим доказами, і не є спірними між сторонами.

Нормативно-правове обґрунтування.
Статтею 3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Згідно зі  статтею 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.    
Конституція України    має найвищу юридичну силу.    Закони    та інші нормативно-правові акти приймаються на основі    Конституції України    і повинні відповідати їй.
Норми    Конституції України    є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі    Конституції України    гарантується.
Частина шоста  статті 43 Конституції України  гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Статтею 24 Конституції України  визначається, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до  статті 38 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування.
Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.
Відповідно до частини першої    статті 129 Конституції України    суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
Частиною третьою статті 87 Закону України «Про державну службу» передбачено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом (частина третя статті 5 Закону України «Про державну службу»).
Пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі реорганізації підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
З аналізу наведених правових норм вбачається, що звільнення на підставі пункту 1  частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» допускається лише у разі, якщо працівника не може бути переведено на рівноцінну посаду, а за її відсутності на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Порядок вивільнення працівників передбачено статтею 492 Кодексу законів про працю.
Частинами першою-третьою статті 492 Кодексу законів про працю України, зокрема, встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
ри вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Згідно зі  статтею 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог  Закону України «Про запобігання корупції»  іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
У пункті 8 розділу ІV Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Висновки суду.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог, оскільки матеріалами справи підтверджено і апелянтом не спростовано, те що посада заступника начальника регіонального відділення, яку обіймав позивач до звільнення, не є рівноцінною посаді першого заступника начальника регіонального відділення, яку позивач виявив бажання зайняти, і від запропонованих вакантних посад позивач не обрав жодну із посад, тому наказ про звільнення позивача є правомірним й скасуванню не підлягає, оскільки відповідач при звільненні позивача дотримався норм чинного законодавства.
Вказані обставини і висновки апелянтом не спростовані.
          Щодо решти позовних вимог суд першої інстанції зазначив, що вони є похідними від основних позовних вимог, і це є правильним, на думку суду апеляційної інстанції.
Згідно ч.1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
адаючи оцінку всім іншим доводам сторін, судова колегія наголошує, що приймає до уваги рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».
Згідно зі  ст. 6 КАС України  та  ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.         
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга позивача підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
У зв`язку із введенням в Україні воєнного стану повний текст виготовлено 29.04.2022.
Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд
                                                  
                                              П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 жовтня 2021 р. - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 жовтня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Фонду державного майна України, Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській області  про  визнання протиправним та скасування наказу; поновлення на посаді; стягнення  середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - залишити без змін.
Постанова  суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

                                                                                                                                                                                                                                           

Колегія суддів:                                                                                              О.В. Карпушова  

                                                                                                             Л.В. Губська

                                                                                                              О.В. Епель