КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 757/44947/21                                                                                   Головуючий у І інстанції Литвинова І.В.
Провадження №22-ц/824/6714/2022                                                              Головуючий у II інстанції Голуб С.А.
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
29 червня 2022 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
 
судді-доповідача                                          Голуб С.А.,  
суддів:                                                                       Писаної Т.О., Таргоній Д.О., 
            за участі секретаря судового засідання      Шаламай Ю.О.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2021 року про відмову в забезпеченні позову у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації про визначення місця проживання неповнолітньої дитини з матір`ю та зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Печерської районної в місті Києві державної адміністрації, ОСОБА_3 , про визначення місця проживання дитини,
 
ВСТАНОВИВ:
 
У серпні 2021 року ОСОБА_2 звернулась до суду першої інстанції з вказаним позовом, посилаючись на те, що сторони мають спільну дитину, однак спільне подружнє життя не склалось та дитина залишилась проживати разом з матір`ю. Разом з тим, батько дитини постійно чинить тиск на позивача у справі, погрожуючи відібрати дитину.
На підставі викладеного в позові, просила суд першої інстанції визначити місце проживання доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю, ОСОБА_2 , за місцем її проживання: АДРЕСА_1 .
В подальшому, на адресу суду першої інстанції надійшов зустрічний позов ОСОБА_1 , в якому зазначено, що станом на час звернення до суду з позовом шлюб між сторонами не розірвано, питання про місце проживання дитини не вирішено, оскільки мати дитини без погодження з батьком дитини самовільно забрала дитину та чинить перешкоди у спілкування батька з донькою.
На підставі викладеного в позові, ОСОБА_1 просив суд першої інстанції визначити місце проживання доньки, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком, ОСОБА_1 , за місцем його проживання: АДРЕСА_2 .
Одночасно зі зверненням до суду із зустрічним позовом, ОСОБА_1 подав заяву про забезпечення позову, посилаючись на те, що мати дитини ізолювала дитину від спілкування з батьком, чинить перешкоди у спілкуванні та без згоди батька дитини забрала доньку та приховує місце проживання дитини.
Таким чином, невжиття заходів забезпечення позову у вигляді встановлення графіку побачень батька з дитиною може істотно ускладнити виконання рішення суду, так  як тривала розлука дитини з батьком порушить тісний зв`язок та призведе до втрати значимості батька у вихованні дитини.
На підставі викладеного в заяві про забезпечення позову, ОСОБА_1 просив суд першої інстанції вжити заходів забезпечення позову шляхом встановлення графіку побачень батька, ОСОБА_1 з дитиною, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з визначенням наступного місця та час побачень:
1) періодичні побачення батька з донькою, з можливістю відвідування донькою місця проживання батька, за адресою: АДРЕСА_2 , за графіком:
- перша, третя субота та друга четверта неділя кожного місяця, включаючи нічне перебування, з 08 год. 00 хв. ранку відповідного дня до 09 год. 00 хв. ранку наступного дня;
- кожний вівторок та четвер, включаючи нічне перебування, з 08 год. 00 хв. ранку відповідного дня до 09 год. 00 хв. ранку наступного дня, із зобов`язанням матері дитини привозити та забирати дитину до/з адреси проживання батька.
2) спільний відпочинок доньки з батьком протягом року за наступним графіком:
- з 15 жовтня по 15 листопада кожного року;
- з 15 квітня по 15 травня кожного року, із зобов`язанням батька дитини забирати та привозити дитину до адреси проживання матерів. 
3) побачення батька з донькою на свята та дні народження дитини, з можливістю відвідування донькою місця проживання батька, за адресою: АДРЕСА_2 , за графіком:
- щороку на день народження батька: 27 серпня з 10 год. 00 хв. до 10 год. 00 хв. наступного дня;
- щороку на день народження доньки: 28 березня з 10 год. 00 хв. до 10 год. 00 хв. наступного дня;
- щороку 08 березня з 10 год. 00 хв. до 10 год. 00 хв. наступного дня;
- щороку на травневі свята з 10 год. 00 хв. до 10 год. 00 хв. наступного дня;
- щороку на свято Трійці з 10 год. 00 хв. до 10 год. 00 хв. наступного дня;
- щороку на день Конституції України з 10 год. 00 хв. до 10 год. 00 хв. наступного дня;
- щороку на день Незалежності України з 10 год. 00 хв. до 10 год. 00 хв. наступного дня;
- щороку на день захисника вітчизни України з 10 год. 00 хв. до 10 год. 00 хв. наступного дня;
- щороку на Новий Рік та Різдво з 10 год. 00 хв. до 10 год. 00 хв. наступного дня, із зобов`язанням матері дитини привозити та забирати дитину до/з адреси проживання батька.
Ухвалою Печерського районного суду м. Києві від 06 жовтня 2021 року відмовлено у задоволенні заяви про забезпечення позову. 
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду,ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права. 
В доводах апеляційної скарги зазначає, що забезпечення позову шляхом встановлення графіку побачень не може вирішити заздалегідь питання, які стосуються розгляду позовних вимог, оскільки запропоновані заходи забезпечення позову та заявлена позовна вимога про визначення місця проживання дитини не є тотожними за змістом.
При цьому, невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити виконання рішення суду, оскільки тривала розлука батька з дитиною, перешкоджання матері дитини у спілкуванні з батьком дитини, вплине на близькість стосунків батька з донькою. 
На підставі викладеного в апеляційній скарзі,  ОСОБА_1 просить суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким заяву про забезпечення позову задовольнити та вжити заходи забезпечення позову, запропоновані ОСОБА_1 . 
В порядку визначеному ст. 360 ЦПК України, відзив на апеляційну скаргу у письмовій формі на адресу суду апеляційної інстанції не надходив. Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої  інстанції. 
В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся судом  ОСОБА_1 та його представник - адвокат Грабовська Ю.С. шляхом направлення повідомлень на електронні адреси зазначені ними в апеляційній скарзі. 
ОСОБА_2 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити оскаржувану ухвалу без змін. Пояснила суду, що з часу постановлення судом оскаржуваної ухвали пройшов тривалий час. Батьки за порадою психолога пройшли медіацію, батько спілкувався з дитиною, проводили разом час у дитячих розважальних центрах. Після почату війни ОСОБА_2 разом із дитиною виїхали і на даний час тимчасово проживають у Німеччині. Батько спілкується з дитиною лише засобами електронного зв`язку. Задоволення заяви про забезпечення позову призведе до того, що рішення суду неможливо буде виконати, оскільки сторони проживають в різних країнах.
Колегія суддів, заслухавши учасників справи, які з`явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги доходить висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, враховуючи таке. 
Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення зустрічного позову суд першої інстанції виходив з того, що запропоновані заходи забезпечення позову є аналогічними до змісту заявлених позовних вимог, що є недопустимим.
Суд апеляційної інстанції не погоджується повною мірою з такими висновками суду першої інстанції враховуючи таке.
Згідно із ч.ч. 1 та 2 статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Одним із видів забезпечення позову визначені положеннями статті 150 ЦПК України є встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
Вирішуючи питання про забезпечення позову та приймаючи за ним рішення, суд зобов`язаний враховувати обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, та зазначені ним докази, що підтверджують кожну обставину.
Відповідно до п.п. 4,5,6 Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 9 від 22 грудня 2006 року «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову», розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів. 
Отже, метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб з метою забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). 
Згідно з частиною десятою статті 151 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Застосування судом таких заходів забезпечення позову, які за змістом є вирішенням спору по суті, не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову. Забезпеченням позову в такий спосіб суди виходять за межі підстав забезпечення позову, передбачених ЦПК України, що є неприпустимим.
Як вбачається з матеріалів справи, предметом як первісного, так і зустрічного позовів є визначення місця проживання дитини без вимоги про встановлення графіку зустрічей з іншим з батьків, який проживатиме окремо.
При цьому, слід звернути увагу на те, що судове рішення про визначення місця проживання дитини спрямовано на передачу дитини від однієї особи (батька/матері) до іншої особи (матері/батька). 
Заходи ж забезпечення позову, що полягають у визначенні часу та місця побачення і спілкування дитини з одним із батьків, який на час розгляду справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від неї, спрямовані на усунення перешкод у спілкуванні дитини з цим із її батьків на час вирішення по суті спору щодо місця її проживання.
У таких чутливих правовідносинах, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи про визначення місця проживання малолітньої дитини, сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини особисто з її батьком (матір`ю) повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей із батьком (матір`ю).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 зазначено, що, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.
Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у разі задоволення позову.
У статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Частиною 3 статті 9 вказаної Конвенції визначено право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно врахувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (HANT v. UKRAINЕ, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).
З врахуванням наведеного, колегія суддів не погоджується із судом першої інстанції в тому, що заходи забезпечення позову, які просив застосувати  ОСОБА_1 є тотожними із позовними вимогами. Суду необхідно було більш ґрунтовно підійти до розгляду цієї заяви і з`ясувати які із запропонованих  ОСОБА_1 заходів забезпечення позову  можуть бути достатніми для дотримання  прав батька та дитини на взаємне спілкування до вирішення судового спору про визначення місця проживання дитини.
Отже, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення по суті заяви про забезпечення позову.
Вирішуючи питання про забезпечення позову, колегія суддів бере до уваги ту обставину, що на час розгляду апеляційної скарги істотно змінилися обставини, зокрема в Україні запроваджений військовий стан, що змусило ОСОБА_2 змінити місце проживання, вивезти дочку ОСОБА_5 у безпечне місце, а саме у Німеччину.
Разом із тим, вимоги заяви про забезпечення зустрічного позову заявлені у мирний час, коли батьки та дитина проживали в одному місті і могли планувати свої зустрічі і виконувати рішення суду.
Вказані обставини колегія суддів зобов`язана брати до уваги при ухваленні рішення по заяві про забезпечення зустрічного позову. При цьому колегія суддів дійшла висновку, що заява не може бути задоволена навіть частково, оскільки всі заходи забезпечення позову пов`язані саме з місцем проживання батьків та дитини  і не можуть  бути застосовані при проживанні сторін в різних країнах. За таких обставин будь-яке рішення ухвалене по цій заяві не зможе виконати ОСОБА_2 без повернення дитини в Україну, що буде суперечити інтересам дитини, оскільки це може бути небезпечним для її здоров`я та життя.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявним в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно зі ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Враховуючи викладені норми права та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що ухвала суду першої інстанції про відмову в забезпеченні позову була постановлена з порушенням норм процесуального права, а тому підлягає скасуванню судом апеляційної інстанції з підстав, що зазначені в апеляційній скарзі, таким чином апеляційну скаргу слід задовольнити частково, оскаржувану ухвалу суду першої інстанції - скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову з підстав зазначених в цій постанові.
Керуючись ст.ст.149, 150, 367, 369, 374, 376 ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2021 року про відмову в забезпеченні позову у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації про визначення місця проживання неповнолітньої дитини з матір`ю та зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: Служба у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім`ї Печерської районної в місті Києві державної адміністрації, ОСОБА_3 , про визначення місця проживання дитини скасувати та ухвалити нове судове рішення.
В задоволенні заяви ОСОБА_7 про забезпечення позову у даній справі відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною та не підлягає касаційному оскарженню.
Повне судове рішення складено 30 червня 2022 року.

Суддя-доповідач

Судді: