ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2022 року 
м. Київ

cправа №  917/1062/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Стратієнко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання - Калітінського М.Ю.,
прокурора - Зарудяна Н.О.,
представників учасників справи:
Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України - не з`явився,
Диканської селищної ради - не з`явився,
Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Диканської селищної ради - не з`явився, 
Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансгазпром" - Ігнатьєв О.Р. (адвокат)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Полтавської обласної прокуратури
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.02.2022 (колегія суддів: Попков Д.О., Барбашова С.В., Чернота Л.Ф.)
у справі за позовом виконуючого обов`язки керівника Диканської окружної прокуратури Полтавської області (далі - прокурор) в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: 1) Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Офіс Держаудитслужби) 2) Диканської селищної ради (далі - Селищна рада)
до відповідачів:
1)          Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Диканської селищної ради (далі - Відділ освіти),
2)          Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансгазпром" (далі - Товариство) 
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 167 073,37 грн.
СУТЬ СПОРУ
1.          Спір у цій справі стосується законності укладення додаткових угод до договору на постачання природного газу, укладеного відповідно до Закону "Про публічні закупівлі".
2.          Відділ освіти та Товариство уклали договір постачання природного газу за результатами проведення публічної закупівлі, а наступного дня - додаткові угоди, якими було збільшено ціну та зменшено обсяги постачання газу. 
3.          Офіс Держаудитслужби провів моніторинг процедури закупівлі газу та виявив порушення. Прокурор звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Офісу Держаудитслужби та Селищної ради до Відділу освіти та Товариства про визнання додаткових угод недійсними та стягнення безпідставно набутих коштів.
4.          Суд першої інстанції позов задовольнив. Суд апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції скасував, відмовив у задоволенні позову.
5.          Прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просив постанову суду апеляційної інстанції скасувати, залишити без змін рішення суду першої інстанції.
6.          Перед Верховним Судом у цій справі постали такі питання:
-          додаткові угоди, укладені з порушенням вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", є нікчемними або оспорюваними;
-          чи може застосовуватися ст.1212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) для стягнення коштів, отриманих за договором, у разі нікчемності (недійсності) додаткових угод до цього договору.
7.          Верховний Суд касаційну скаргу прокурора задовольнив, постанову суду апеляційної інстанції скасував, рішення суду першої інстанції - залишив без змін, виходячи з такого.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
8.          28.02.2021 Відділ освіти (за договором - замовник) та Товариство (за договором - постачальник) за результатами проведення відкритих торгів уклали договір постачання природного газу №65-GAS-2021 (далі - договір), відповідно до умов якого:
-          постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2021 році природний газ (код 09120000-6 згідно ДК 021:2015 (газове паливо), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та в порядку, що визначені договором (п.1.1);
-          річний плановий обсяг постачання газу 600 000 куб. м (п.1.2);
-          перегляд та коригування замовлених споживачем обсягів за цим договором може відбуватися за ініціативою споживача; коригування узгоджених добових обсягів споживання природного газу здійснюється споживачем шляхом надсилання постачальнику електронного повідомлення до 13-00 години доби попередньої до початку відповідної доби споживання природного газу (п.2.9);
-          ціна за 1000 куб. м природного газу становить 5 400,00 грн, крім того, ПДВ - 1 080,00 грн, всього з ПДВ 6 480,00 грн (п.3.2);
-          ціна, зазначена в п. 3.2 договору, може змінюватися протягом дії договору, зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п.3.3);
-          загальна сума договору на день його укладення становить 3 888 000,00 грн (п.3.6);
-          сторона, яка ініціює зміну договору, надсилає іншій стороні пропозицію про зміну умов договору з обґрунтуванням підстав для внесення відповідних змін та проект додаткової угоди щодо внесення змін до договору; сторона, яка одержала пропозицію про зміну договору, у 10-тиденний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати її розгляду (п.п.11.2, 11.3);
-          істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.п.2 п.11.6);
-          у разі настання обставин, передбачених п.п.2 п.11.6 договору, в частині збільшення ціни за одиницю товару, сторона, яка ініціює укладення відповідної додаткової угоди, надає іншій стороні своє обґрунтування та документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку, що видане органом, який уповноважений здійснювати моніторинг цін на товар та на ринку, що видане органом, який уповноважений здійснювати моніторинг цін на товари та визначати зміни ціни таких товарів на ринку, а також має право надавати відповідну інформацію іншим органам, підприємствам, установам, організаціям на їх запити; при цьому для порівняння цін документ (документи) про підтвердження коливання ціни товару на ринку обов`язково повинен (повинні) містити ринкову ціну на товар на дату укладення договору (чи дату внесення попередніх змін до нього) та ринкову ціну на товар, яка склалася в результаті її коливання; підтвердженням коливання ціни товару може бути інформація про ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів, які склалися на відповідний розрахунковий період та оприлюднені на офіційному веб-сайті ТБ "Українська енергетична біржа"; зміна ціни за одиницю товару без попереднього постачання товару не допускається.
9.          02.03.2021 Товариство листом №85/15-1 звернулось до Відділу освіти з проханням підписати додаткову угоду щодо збільшення ціни договору на постачання природного газу, беручи до уваги зміну (збільшення) ціни газу на ринку України. 
10.          01.03.2021 сторони підписали додаткову угоду №1 до договору, у якій домовились внести зміни до п.3.2 договору та встановили, що ціна на природний газ з ПДВ становить 7 127,35 грн за 1 000 куб. м (ціна порівняно із первісною збільшилась на 647,35 грн, що становить 9,99%). Сторони також внесли зміни до п.1.2 договору та зменшили річний плановий обсяг постачання газу до 545 504,29 куб. м (обсяг постачання газу зменшився на 9%).
11.          03.03.2021 Товариство листом №86/15-1 звернулось до Відділу освіти з проханням підписати додаткову угоду щодо збільшення ціни по договору на постачання природного газу, беручи до уваги зміну (збільшення) ціни газу на ринку України.
12.          01.03.2021 сторони підписали додаткову угоду №2 до договору, у якій домовились внести зміни до п.3.2 договору та встановили, що ціна на природний газ з ПДВ становить 7 839,37 грн (ціна збільшилась на 712,02 грн); сторони також внесли змін до п.1.2 договору та зменшили річний плановий обсяг постачання газу до 495 958,22 куб. м (обсяг постачання газу порівняно з первісними зменшився на 17,3%).
13.          Кожна із додаткових угод №1 і №2 у п.6. визначає початком набрання ними чинності момент підписання - 01.03.2021, зважаючи на що у сукупності з цієї дати сторонами було збільшено первісно визначену за підсумками закупівлі ціну на 20,98%.
14.          Додатковою угодою №3 від 01.03.2021 внесено зміни до п.1.2 договору про зміну річного планового обсягу постачання газу з 600 000 куб. м на 170 515 куб. м та до п.3.6 договору, про зміну загальної суми договору з 3 888 000,00 грн на 1 336 837,06 грн.
15.          Акти прийому-передачі природного газу за березень, квітень 2021 року свідчать, що Відділ освіти за цей період спожив газ в кількості 122 905 куб. м та перерахував Товариству 963 498,03 грн.
16.          02.04.2020 прокурор листом №51-331вих21 звернувся до начальника Відділу освіти з проханням надати інформацію щодо виконання сторонами договору та укладених до нього. 
17.          14.04.2021 Відділ освіти листом №214/01-23 повідомив, що оплата за спожитий природний газ у березні 2021 здійснена ще не була, надав копію договору, додаткових угод та відповідних листів.
18.          05.04.2021 прокурор листом від 02.04.2021 №51-332вих21 звернувся до Офісу Держаудитслужби та просив опрацювати інформацію по закупівлі, провести моніторинг процедури закупівлі, перевірити дії замовника та учасників процедури закупівлі на відповідність законодавству, вжити заходів до встановлення винних осіб та притягнення їх до відповідальності, відшкодування заподіяних збитків.
19.          15.04.2021 Офіс Держаудитслужби листом №201631-17/1703-2021 повідомив, що за результатом опрацювання звернення та відомостей електронної системи закупівель було прийнято рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-01-19-005326-a (наказ №168 від 15.04.2021 про початок моніторингу закупівель). Зазначив, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі оприлюднить в електронній системі закупівель. У висновку встановлено порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" та п.п.2 та 8 п.11.6 укладеного договору при укладенні додаткових угод №1 та №2.
20.          17.05.2021 Відділ освіти та Товариство уклали додаткову угоду №4 про зменшення ціни на природний газ за 1 000 куб. м до 6 480,00 грн, зменшено річний обсяг постачання газу до 170 515,00 куб. м.
21.          На виконання умов договору у березні 2021 року Товариство передало у власність Відділу освіти 97 212 куб. м природного газу на суму 762 081,04 грн по акту прийому-передачі природного газу №267 від 26.04.2021.
22.          У квітні 2021 року Товариство передало у власність Відділу освіти 25 693 куб. м природного газу на суму 201 416,99 грн по акту прийому-передачі природного газу №369 від 17.05.2021.
Короткий зміст позовних вимог
23.          Прокурор в інтересах держави в особі Держаудитслужби та Селищної ради звернувся до Господарського суду Полтавської області із позовом до відповідачів про визнання недійсною додаткової угоди №1, додаткової угоди №2 та стягнення з Товариства на користь Селищної ради 167 073,37 грн надмірно сплачених грошових коштів, з урахуванням недійсності оскаржуваних додаткових угод.
24.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що після укладення договору сторони підписали додаткові угоди, якими безпідставно збільшили ціни на природний газ; ці додаткові угоди укладені з порушенням законодавства та мають бути визнані недійсними; вказане призвело до безпідставної сплати Відділом освіти бюджетних коштів на користь Товариства.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
25.          Господарський суду Полтавської області рішенням від 16.11.2021 позовні вимоги задовольнив повністю.
26.          Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:
-          зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме за п.2 ч.5 - у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку;
-          зміна ціни за одиницю товару без попереднього постачання товару не допускається, тому відповідачі повинні довести належними доказами наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару та для застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі";
-          обидві довідки Харківської торгово-промислової палати (далі - ТПП), надані Товариством, стосуються ціни на газ станом на 01.03.2021 (тобто на наступний день після укладення договору) та не містять даних щодо ціни природного газу на дату укладення договору між сторонами; довідка ТПП від 05.03.2021 №580/21 не підтверджує коливання ціни товару на ринку в бік її збільшення в період з дати укладання договору (28.02.2021) до дати укладання додаткової угоди №1 (01.03.2021); довідка ТПП від 15.03.2021 №642/21 не підтверджує коливання ціни товару на ринку в бік її збільшення в період з дати укладання додаткової угоди №1 (01.03.2021) до дати укладання додаткової угоди №2 (01.03.2021);
-          довідки ТПП не містять відомостей щодо динаміки ціни на предмет закупівлі, у них відсутній аналіз вартості природного газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами дати укладання договору, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п.2. ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі";
-          листи Товариства №85/15-1, №86/15-1, яким були направлені довідки ТПП від 05.03.2021 №580/21 та від 15.03.2021 №642/21 передують даті видачі вказаних довідок; 
-          додаткові угоди №1 та №2, на підставі яких Відділ освіти перераховував кошти за природний газ по завищених цінах, визнані судом недійсними, у даному випадку існують підстави для застосування положень ст.1212 ЦК.
27.          Східний апеляційний господарський суд постановою від 21.02.2022 рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове рішення про відмову у позові.
28.          Постанова суду апеляційної інстанції обґрунтована таким:
-          враховуючи позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 18.06.2021 у справі №927/491/19 та від 13.07.2021 у справі №927/550/20, правильним є висновок суду першої інстанції щодо безпідставного збільшення відповідачами ціни за одиницю товару оскаржуваними додатковими угодами до договору постачання природного газу;
-          будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик та, укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни; підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору;
-          дії замовника з підписання оскаржуваних додаткових угод №1 та №2, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі (6 480,00 грн), без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозицій Товариства про збільшення цін (ціна за 1 000 куб. м газу збільшилася на 20,98% порівняно з первісною ціною, обсяг поставки газу за договором зменшився на 17,3%), призвели до повного нівелювання результатів відкритих торгів, оскільки держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших їх учасників та була змушена оплачувати газ за ціною, на 46,4% вищою аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів;
-          перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення (у розглядуваному випадку на 20,98%) шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку постачальника;
-          укладання та набрання чинності спірними угодами в один день, а отже і застосування збільшеної ціни на 20,98% відсотків (порівняно із первісною) з 01.03.2021 дають підстави для висновку, що такий підхід до оформлення змін до ціни договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо не перевищення 10% одноразового збільшення, який сутнісно дотриманий не був - тобто укладання спірних угод не мало легітимної мети у розумінні ч.1 ст.203 ЦК; 
-          відсутні докази, що постачальник у період застосування спірних додаткових угод дійсно змушений був придбавати природний газ для його подальшої передачі споживачу на виконання обов`язків за договором за цінами, вказаними у відповідних довідках ТПП;
-          додаткові угоди №1 та №2 до договору є нікчемними в силу закону через невідповідність на момент їх вчинення вимогам ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на дату укладення спірних додаткових угод) щодо дотримання належних умов для запровадження збільшення ціни товару закупівлі; додаткові угоди не є правомірними;
-          щодо позовних вимог про стягнення безпідставно сплачених за оскаржуваними додатковими угодами коштів, то належним до застосування в цьому випадку (проте не заявленим у якості способу судового захисту) є спосіб судового захисту, передбачений ст.670 ЦК (постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 та від 13.07.2021 у справі №927/550/20).
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи 
29.          15.03.2022 прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.02.2022, у якій просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
30.          Як на підставу касаційного оскарження посилається на пункти 1 та 3 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) та зазначає таке:
-          суд апеляційної інстанції неправильно застосував висновок Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 (щодо застосування ст.41 Закону "Про публічні закупівлі"), оскільки у частині встановлення нікчемності чи оспорюваності додаткових угод про зміну ціни за одиницю товару до договору про закупівлю, правовідносини не є подібними, так як врегульовані різними редакціями Закону "Про публічні закупівлі";
-          Закон "Про публічні закупівлі" в редакції Закону "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19.09.2019 №114-IX, який набрав чинності 19.04.2020 (далі - Закон №114-ІХ) та застосовується до правовідносин у цій справі, містить ст.43, відповідно до якої договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст.41 цього Закону; (посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо встановлення нікчемності додаткових угод до договору про публічну закупівлю товару, укладеного відповідно до положень Закону "Про публічні закупівлі" в редакції Закону від №114-ІХ); 
-          недійсність додаткової угоди щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку прямо законом не встановлена; 
-          оскаржуване судове рішення ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема, статей 41, 43 Закону "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент правовідносин), статей 15, 16, 203, 215, глави 54 ЦК;
-          в оскаржуваному судовому рішенні суд застосував норму права без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №917/1739/17, від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, від 12.06.2019 у справі №487/10128/14-ц, від 11.06.2019 у справі №487/10132/14-ц, від 04.09.2019 у справі №265/6582/16-ц, у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 13.07.2021 у справі №927/550/20 (щодо застосування принципу "Jura novit curia", тобто "суд знає закони").
31.          13.06.2022 до Верховного Суду надійшли пояснення Офісу Держаудитслужби, в яких просить касаційну скаргу прокурора задовольнити, постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.02.2022 скасувати, а рішення Господарського суду Полтавської області залишити в силі. В поясненнях зазначено:
-          сторони безпідставно збільшили ціну за одиницю товару внаслідок укладення додаткових угод №1 та №2;
-          при укладенні додаткових угод сторони порушили п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", а не ч.4 ст.41 цього Закону, як про це зазначив суд апеляційної інстанції;
-          нікчемність договору може бути пов`язана лише з порушенням ч.4 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі"; порушення ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" не тягне за собою нікчемність договору про закупівлю, з огляду на допущене порушення, додаткові угоди можуть бути визнані недійсними.
32.          21.06.2022 до Верховного Суду надійшов відзив Товариства на касаційну скаргу прокурора, в якому відповідач просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін. Відзив обґрунтований таким:
-          суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що додаткові угоди №1 та №2 до договору є нікчемними в силу закону, а тому відсутні підстави визнавати їх недійсними;
-          прокурор обрав хибний спосіб судового захисту, а саме, заявив вимогу про недійсність правочину після його виконання сторонами та заявив вимогу про стягнення безпідставно набутих коштів, які сплачені в межах договірних стосунків (посилається на постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №924/491/19, Верховного Суду від 04.08.2021 у справі №927/994/20);
-          суд апеляційної інстанції не мав процесуальних прав самостійно змінювати предмет позову, прокурор позбавлений такого права на стадії апеляційного розгляду справи, тому висновок прокурора, що суд повинен був самостійно застосувати інші норми є неправомірним (посилається на постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №924/1473/15 та Верховного Суду від 15.10.2020 у справі №922/2575/19).
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
33.          Верховний Суд ухвалою від 26.05.2022 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора, розгляд касаційної скарги призначив у відкритому судовому засіданні на 22.06.2022.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо нікчемності додаткових угод до договору про закупівлю у разі порушення п.2 ч.4 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №114-ІХ
34.          Прокурор в касаційній скарзі зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував висновок Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 щодо нікчемності договору, оскільки в частині встановлення нікчемності чи недійсності додаткових угод про зміну ціни за одиницю товару до договору про закупівлю у вказаній постанові Верховний Суд посилався на іншу редакцію Закону "Про публічні закупівлі". 
35.          Скаржник вказує, що правовідносини у справі, що переглядається, та у справі №927/491/19 врегульовані різними редакціями Закону "Про публічні закупівлі", а саме, редакція Закону, яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до правовідносин, у справі, що переглядається, містить ст.43, відповідно до якої договір про закупівлю є нікчемним, зокрема, у разі укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст.41 цього Закону. Однак ч.1 ст.37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції до набрання чинності Законом №114-ІХ, яка підлягала застосуванню у справі №927/491/19) визначає договір про закупівлю нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч.4 ст.36 цього Закону. При цьому зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо встановлення нікчемності додаткових угод до договору про публічну закупівлю товару, укладеного відповідно до положень Закону "Про публічні закупівлі" в редакції Закону від №114-ІХ. 
36.          Верховний Суд погоджується з доводами прокурора, враховуючи таке.
37.          Суди попередніх інстанцій встановили, що спірний договір був укладений сторонами 28.02.2021, додаткові угоди №1 та №2 - 01.03.2021. 
38.          Станом на момент укладення договору та додаткових угод був чинний Закон "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №114-IX (зі змінами, внесеними відповідними законами). 
39.          Прокурор, звертаючись з позовом до суду, просив визнати додаткові угоди до договору недійсними на підставі п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону №114-ІХ). 
40.          За загальним правилом договір визнається недійсним з моменту його укладення (ч.1 ст.236 ЦК). Тому до спірних правовідносин щодо підстав недійсності додаткових угод до договору застосовується та редакція Закону "Про публічні закупівлі", яка була чинною на момент укладення таких угод. Тобто застосуванню підлягає Закону "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №114-ІХ (з відповідними змінами). 
41.          Суди попередніх інстанцій встановили, що дії замовника з підписання оскаржуваних додаткових угод №1 та №2 призвели до повного нівелювання результатів відкритих торгів, оскільки ціна за 1 000 куб. м газу збільшилася на 20,98% порівняно з первісною ціною, а обсяг поставки газу за договором зменшився на 17,3%. 
42.          Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" (у редакції Закону №114-IX з відповідними змінами) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
43.          Разом з тим, нікчемність договору про закупівлю унормовано ст.43 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону №114-ІХ), якою передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст.41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частин 5, 6 ст.33 та ч.7 ст.40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно ст.18 цього Закону.
44.          Отже, зміна істотних умови договору про закупівлю при дотриманні умов, визначених у п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", не є підставою для нікчемності договору в силу прямої вказівки закону, і зокрема ст.43 Закону "Про публічні закупівлі" (у редакції Закону №114-IX з відповідними змінами). 
45.          Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 09.02.2022 у справі №924/197/21, яка була ухвалена після звернення прокурора з касаційною скаргою. 
46.          Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що додаткові угоди №1 та №2 укладено з порушенням Закону "Про публічні закупівлі".
47.          При цьому суд апеляційної інстанції, посилаючись на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, зазначив, що оспорювані додаткові угоди №1 та №2 є нікчемними згідно з ч.4 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", а позовні вимоги про визнання нікчемних договорів недійсними не є належним способом захисту порушених прав, у зв`язку з чим дійшов висновку, що суд першої інстанції допустився неправильного застосування норм матеріального права, тому рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове рішення про відмову у задоволенні позову.
48.          Як правову підставу позову прокурором у справі №927/491/19 зазначено порушення сторонами вимог ч.4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі", яке, враховуючи ч.1 ст.37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції до набрання чинності Законом №114-ІХ), визначає договір про закупівлю нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч.4 ст.36 цього Закону. Верховний Суд у справі №927/491/19 дійшов висновку, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
49.          Натомість, як зазначалось, у справі, що переглядається, прокурор у підставах позову зазначає про визнання недійсними додаткових угод до договору на підставі п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції після набрання чинності Законом №114-ІХ.
50.          Суд апеляційної інстанції при вирішенні спору не врахував, що на час оголошення тендеру (19.01.2021), укладення договору (28.02.2021) та додаткових угод №1, №2 (01.03.2021) діяв Закон "Про публічні закупівлі" саме у редакції Закону №114-IX (з відповідними змінами), який не пов`язував нікчемність договору зі зміною істотних умов договору про закупівлю з порушення ч.5 ст.41 цього Закону. 
51.          Тому Верховний Суд погоджується зі скаржником про правильність висновку суду першої інстанції, який визнав додаткові угоди недійсними та помилковість рішення суду апеляційної інстанції, який вважав такі угоди нікчемними відповідно до Закону "Про публічні закупівлі". 
Щодо вимоги про стягнення безпідставно набутих коштів 
52.          Суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги прокурора щодо стягнення з Товариства на користь Селищної ради грошових коштів у сумі 167 073,37 грн, вважаючи їх обґрунтованими та підтвердженими належними і достатніми доказами. Суд виходив з того, що додаткові угоди №1 та №2, на підставі яких Відділ освіти перераховував кошти за природний газ по завищених цінах, визнані судом недійсними, а тому у даному випадку існують підстави для застосування положень ст.1212 ЦК.
53.          Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, зазначив, що належним до застосування в цьому випадку (проте не заявленим у якості способу судового захисту) є спосіб судового захисту, передбачений ст.670 ЦК (постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 та від 13.07.2021 у справі №927/550/20), з огляду на що відмовив прокурору у задоволенні позовних вимог.
54.          Прокурор у касаційній скарзі вказує, що зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом потрібно керуватися при вирішенні спору. Стверджує, що суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №917/1739/17, від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, від 12.06.2019 у справі №487/10128/14-ц, від 11.06.2019 у справі №487/10132/14-ц, від 04.09.2019 у справі №265/6582/16-ц, Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 13.07.2021 у справі №927/550/20 (щодо застосування принципу "Jura novit curia" - "Суд знає закони").
55.          Скаржник вважає, що якщо суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що у вказаній справі не підлягає застосуванню ст.1212 ЦК, то він згідно з урахуванням принципу "Jura novit curia" ("Суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо безпідставності перерахування зазначених у позовній заяві коштів. Верховний Суд погоджується з твердженнями прокурора про те, що згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") суд мав перевірити доводи скаржника та застосувати положення ст.670 ЦК у цій справі, виходячи з такого.
56.          Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК.
57.          Стаття 1212 ЦК регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.
58.          Системний аналіз положень статей 11, 177, 202, 1212 ЦК дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).
59.          Загальна умова ч.1 ст.1212 ЦК звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.
60.          Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст.1212 ЦК можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
61.          Договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст.1212 ЦК.
62.          Такі висновки викладені у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, постановах Верховного Суду України від 03.06.2015 №6-100цс15, Верховного Суду України від 25.02.2015 №3-11гс15 та від 24.09.2014 №6-122цс14.
63.          Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна, і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
64.          У цій справі недійсними визнаються додаткові угоди №1, №2 до договору. Недійсність цих додаткових угод не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19, на які посилається скаржник як на підставу касаційного оскарження).
65.          Відповідно до ст.12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
66.          У ч.2 ст.712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
67.          Відповідно до ст.655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
68.          У ст.669 ЦК передбачено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. 
69.          Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
70.          Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами гл.54 ЦК "Купівля-продаж", і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст.1212 ЦК.
71.          Відповідно до договору ціна за 1 000 куб. м природного газу з ПДВ становить 6 480,00 грн (п.3.2). 
72.          Враховуючи, що додаткові угоди №1 та №2 визнаються недійсними, сторони повинні керуватись умовами договору щодо ціни природнього газу за 1 000 куб. м, встановленій саме у договорі та додатковій угоді №4 (6 480,00 грн).
73.          Суди попередніх інстанцій встановили, що Товариство поставило 122 905 куб. м (97 212 куб. м в березні 2021; 25 693 куб. м в квітні 2021), за що Відділ освіти сплатив 963 498,03 грн (762 081,04 грн у березні; 201 416,99 грн у квітні).
74.          За сплачені 963 498,03 грн Відділ освіти повинен був отримати 148 687,97 куб. м, але згідно актам приймання-передачі отримав лише 122 905 куб. м 
75.          Тобто Відділ освіти сплатив на користь Товариства грошові кошти, але недоотримав 25 782,97 куб. м на суму 167 073,37 грн.
76.          Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 167 073,37 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з Товариства на підставі ч.1 ст.670 ЦК, а не ст.1212 ЦК. 
77.          Подібні висновки наведені в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, на яку посилається скаржник. 
78.          Відтак суд першої інстанцій дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з Товариства грошових коштів у розмірі 167 073,37 грн, сплачених Відділом освіти за товар, який так і не був поставлений продавцем, хоча й припустився при цьому помилкового мотивування щодо правових підстав для задоволення відповідної вимоги - застосувавши ст.1212 ЦК замість ч.1 ст.670 ЦК.
79.          Натомість суд апеляційної інстанцій дійшов правильного висновку щодо необхідності застосування ч.1 ст.670 ЦК замість ст.1212 ЦК, проте необґрунтовано відмовив у задоволенні позову в частині стягнення коштів.
80.          У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
81.          Подібні висновки наведені також в постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №917/1739/17, на яку посилається скаржник як на підставу касаційного оскарження. 
82.          Враховуючи викладене, Верховний Суд доходить до висновку про те, що з урахуванням ст.670 ЦК з Товариства підлягають стягненню грошові коштів у розмірі 167 073,37 грн, сплачені Відділом освіти за товар. Отже, з урахуванням викладеного вище, висновки суду апеляційної інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог є помилковими, тоді як висновки суду першої інстанції про задоволення позовних вимог і стягнення з Товариства 167 073,37 грн є законними та обґрунтованими. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
83.          Відповідно до ч.1 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
84.          Суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених ст.300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону (ч.1 ст.312 ГПК).
85.          У зв`язку з наведеним, Верховний Суд доходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню, а рішення суду першої інстанції - залишенню в силі, з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові.
Судові витрати
86.          Відповідно до ст.129 ГПК у зв`язку з тим, що касаційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню, а рішення суду першої інстанції - залишенню в силі, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, підлягають стягненню з відповідачів.
87.          Однак, враховуючи ч.9 ст.129 ГПК та той факт, що саме Товариство отримало вигоду від укладення спірних додаткових угод, а не Відділ освіти, Верховний Суд вважає за можливе стягнути саме з Товариства судовий збір за подання касаційної скарги. 
88.          Керуючись статтями 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу заступника керівника Полтавської обласної прокуратури задовольнити.
2.          Постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.02.2022 у справі №917/1062/21 скасувати.
3.          Рішення Господарського суду Полтавської області від 16.11.2021 у справі №917/1062/21 залишити в силі.
4.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансгазпром" (01014, місто Київ, вулиця Звіринецька, 63, код ЄДРПОУ 41334204) на користь Полтавської обласної прокуратури (36000, місто Полтава, вулиця 1100-річчя Полтави, 7, код ЄДРПОУ 02910060) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 14 092,20 грн за подання касаційної скарги. 
5.          Доручити Господарському суду Полтавської області видати відповідний наказ.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                О. Кібенко

Судді                                                                                                    С. Бакуліна

                                                                                                    Л. Стратієнко