П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
           16 лютого 2022  року                                                                             місто  Київ
 
                                                                                                         справа № 756/10750/19
                                                                                    провадження №22-ц/824/4935/2022

 Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів -  Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Журавльова Д.Д.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1    
 
на ухвалу Оболонського районного суду м.Києва від 15 жовтня 2020 року постановлену у складі судді Майбоженко А.М., 
 
у справі за скаргою ОСОБА_1 на дії старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м.Київ Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) Норки Євгена Володимировича, заінтересована особа: ОСОБА_2 ,-
 
В С Т А Н О В И В:
 
У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою на дії старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м.Київ Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) Норки Є.В., в якій, з урахуванням доповнень, просив суд визнати неправомірними дії старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м.Київ Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) Норки Є.В. в частині здійснення розрахунку заборгованості  по аліментам  без врахування фактичного заробітку (доходу) платника аліментів; зобов`язати державного виконавця  здійснити перерахунок розміру заборгованості по аліментам з врахуванням фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не проводилось їх стягнення; скасувати розрахунок заборгованості по аліментам, здійснений старшим державним виконавцем Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м.Київ Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) Норкою Є.В. за період з 6 липня 2009 року  по 1 травня 2019 року на суму 276586,84 грн. у виконавчому провадженні № 58855869;  скасувати розрахунок заборгованості по аліментам, здійснений старшим державним виконавцем Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м.Київ Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) Норкою Є.В. за період з 6 липня 2009 року по 1 липня 2019 року на суму 128768,51 грн. у виконавчому провадженні № 58855869.
Скаргу обґрунтовано тим, що в провадженні старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м.Київ Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) Норки Є.В. з квітня 2019 року знаходиться виконавче провадження № 58855869 про стягнення з нього на користь ОСОБА_2 аліментів на неповнолітніх дітей - сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/3 частини з усіх видів заробітку щомісячно, починаючи з 6 липня 2009 року і до досягнення ними повноліття, але не менше ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку. Під час здійснення розрахунку заборгованості  по аліментам державним виконавцем у порушення вимог діючого законодавства нарахування суми аліментів за період з липня 2009 року здійснювалось, виходячи з розміру середньої заробітної плати по м.Києву, а не з фактично отриманих ним доходів щомісяця, отже державний виконавець фактично самовільно змінив розмір стягуваних з нього  аліментів, оскільки ОСОБА_2 не зверталась до суду з позовом про збільшення їх розміру. Весь час, починаючи з 2009 року він добровільно сплачував аліменти на дітей. К період з листопада 2012 року по листопад 2014 року він офіційно працював та маі  невеликий дохід, проте продовжував сплачувати аліменти. У зв`язку з чим вважає, що розрахунки заборгованості станом на 1 травня 2019 року на суму276586,84 грн. та станом на 1 липня 2019 року на суму 128768,51 грн. підлягають скасуванню.
Крім того,  у скарзі посилається на те, що у період з січня 2018 року по 30 квітня 2019 року син ОСОБА_3 через сварку з матір`ю проживав спочатку з ним, а потім у гуртожитку та повністю перебував у нього на утриманні,  проте державним виконавцем за цей період часу також нарахована заборгованість по аліментам.
Також вказав, що державним виконавцем  неправомірно нарахована заборгованість по аліментам за десять років, що передували пред`явленню виконавчого листа до виконання, оскільки вказані зміни  у законодавстві відбулись у зв`язку з набранням  чинності Законом України № 2475-VIII від 3 липня 2018 року, до цього часу статтею 194 СК України був визначений трирічний строк стягнення аліментів за минулий час. Отже, враховуючи, що стягував ОСОБА_2 звернулась до виконавчої служби з заявою про примусове виконання рішення суду  23 квітня 2019 року, той аліменти повинні були стягуватися  з нього, починаючи з 23 квітня 2016 року. Більш того, у виконавчому листі зазначений строк його пред`явлення до виконання - три роки, тобто до 6 серпня 2012 року, проте стягував звернула його до  примусового виконання лише 23 квітня 2019 року, тобто тоді, коли виконавчий лист  вже не підлягав виконанню.
Ухвалою Оболонського районного суду м.Києва від  15 жовтня 2020 року скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.  Визнано неправомірними дії  старшого державного виконавця Шевченківського районного  відділу державної виконавчої служби м.Київ Центрального  міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) Норки Євгена Володимировича  в частині здійснення розрахунку  заборгованості по аліментам ОСОБА_1 у виконавчому провадженні  № 58855869  за період з листопада 2012 року по  липень 2014 року та з вересня 2014 року по листопад 2014 року.
Зобов`язано старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу  державної виконавчої служби м.Київ Центрального міжрегіонального управління  Міністерства юстиції (м.Київ) Норку Євгена Володимировича здійснити перерахунок заборгованості  по сплаті аліментів ОСОБА_1 у виконавчому провадженні № 58855869 за періоди з листопада 2012 року по липень 2014 року та з вересня 2014 року по листопад 2014 року, з урахуванням фактичного заробітку (доходу) платника аліментів, врахувавши при цьому те, що розмір аліментів на кожну дитину не може бути за цей період меншим ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку (ч.2 ст.182 СК України).
В решті заявлених вимог відмовлено.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням,  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу,  в який просить скасувати ухвалу суду першої інстанції у частині визнання неправомірними дії старшого державного виконавця Норки Є.В. в частині здійснення розрахунку заборгованості аліментів у виконавчому провадженні за період з листопада 2012 року по липень 2014 року та з вересня 2014 року по листопад 2014 року та постановити нову ухвалу, відповідно до якої скасувати розрахунок заборгованості у повному обсязі та зобов`язати старшого державного виконавця здійснити перерахунок по зазначеним недолікам.
Оскаржувана ухвала суду першої інстанції винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки викладені в ухвалі не відповідають фактичним обставинам справи. 
Зокрема, посилається на те, що у рішенні суду враховані не всі періоди часу коли боржник працював. Судом першої інстанції не враховано, що непрацюючі платники аліментів або ФОП мають сплачувати аліменти у розмірі, який вираховується з «чистого» доходу, тобто такого з якого утримані податки та збори. Державний виконавець не застосував норму ст.70 Закону «Про виконавче провадження» та ч.2 ст.142 ГК України, та не визначив розмір заборгованості. Фактичне проживання дитини разом з батьком, знаходження її на утримання батька є підставою для звільнення його від сплати аліментів,  чого суд першої інстанції не врахував. Державний виконавець у розрахунку заборгованості вказує 50% прожиткового мінімуму на дитину відповідно віку, а відповідно до рішення суду 30%, тим самим вважає апелянт, що державний виконавець самостійно змінив суму стягнення аліментів, що визначена  рішенням суду. Судом не врахована розписка, яка свідчить про те, що грошові кошти отримувались наручно ОСОБА_3 . Суд першої інстанції дійшов до висновку, що аліменти мають бути сплачені за весь проміжок часу, але при цьому  не звернув уваги, що  ОСОБА_1 не був у розшуку та за кордоном, як обставини, що визначені законом, які дають підстави для стягнення аліментів за минулий час.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 повністю.
В судовому засідання  ОСОБА_1 та його представник адвокат Паруль Ю.О. апеляційну скаргу підтримали і просили її задовольнити.
Представник ОСОБА_2 адвокат Володченко О.М. проти доводів апеляційної скарги заперечував і просив  ухвалу суду першої інстанції  як законну і обґрунтовану залишити без змін.
Старший державний виконавець Шевченківського районного відділу  державної виконавчої служби м.Київ  Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) Норка  Є.В. в судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений шляхом направлення повідомлення на адресу електронної пошти, причину своєї неявки суду не повідомив, у зв`язку з чим колегія суддів вважала за можливе розглянути справу у його відсутність.
Заслухавши доповідь судді Шкоріної О.І., вислухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі судового рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає  задоволенню,  виходячи з наступного.
Судом установлено, що  рішенням Оболонського районного суду м.Києва від 6 серпня 2009 року зі ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 стягнуто аліменти  на утримання двох неповнолітніх дітей - сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/3 частини з усіх видів заробітку щомісячно, починаючи з 6 липня 2009 року і до досягнення ними повноліття, але не менше ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.
На підставі вказаного рішення суду Оболонським районним судом м.Києва 7 вересня 2009 року видано виконавчий лист № 2-3309.
Постановою старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу  державної виконавчої служби м.Київ Центрального міжрегіонального управління  Міністерства юстиції (м.Київ) Норки Є.В. від 11 квітня 2019 року відкрито виконавче провадження № 58855869 з примусового виконання виконавчого листа № 2-3309.
22 травня 2019 року старшим державним виконавцем Норкою Є.В. розрахована заборгованість по аліментам боржника ОСОБА_1 , згідно з якою за період з 6 липня 2009 року по 1 травня 2019 року заборгованість склала 276586,84 грн.
24 липня 2019 року старшим державним виконавцем Норкою Є.В. повторно, з урахуванням сплачених боржником сум аліментів, виходячи з середньої заробітної плати по м.Києву згідно з довідками Головного управління статистики в м.Києві про середню заробітну плату за період 2009 - 2019 роки, розрахована заборгованість по аліментам боржника ОСОБА_1 , згідно з якою за період з 6 липня 2009 року по 1 липня 2019 року заборгованість склала 128768,51 грн.
Таким чином, попередній розрахунок заборгованості від 22 травня 2019 року втратив свою чинність.
З даних  індивідуальних відомостей про застраховану особу щодо боржника за період з липня 2009 року по грудень 2014 року він був працевлаштований  у період з листопада 2012 року по липень 2014 року та з вересня 2014 року по листопад 2014 року та отримував відповідний заробіток. В інші періоди з липня 2009 року  і до липня 2019 року ОСОБА_1 не працював. Починаючи з січня 2019 року рахується фізичною особою-підприємцем і перебуває на спрощеній  системі оподаткування.
Постановляючи ухвалу про часткове задоволення скарги, суд першої інстанції виходив із того, що  нарахування державним виконавцем аліментів за виконавчим листом № 2-3309 за період з 6 липня 2009 року  до 1 липня 2019 року здійснено правомірно, з урахуванням положень ч.1 ст.194 СК України, тобто в межах десятирічного строку стягнення аліментів за минулий час. Щодо розміру нарахованої державним виконавцем у період з 6 липня 2009 року  до 1 липня  2019 року суми заборгованості згідно з розрахунком від 24 липня 2019 року, то суд першої інстанції зазначив, що відповідно до  індивідуальних відомостей про застраховану особу щодо боржника у період з липня 2009 року до грудня 2014 року, він був працевлаштований у період з листопада 2012 року до липня 2014 року та з вересня 2014 року до листопада 2014 року отримував відповідний заробіток. Розмір аліментів за цей час має вираховуватись саме з цього заробітку з урахуванням того, що розмір аліментів на кожну дитину  за цей період  не може бути меншим ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку. Здійснення розрахунку, виходячи із середньої заробітної плати працівника у м.Києві, суд вважає необґрунтованим  та визнав неправомірними дії державного виконавця щодо розрахунку заборгованості за аліментами за вказані періоди та зобов`язав державного виконавця  здійснити перерахунок заборгованості за аліментами ОСОБА_1 за цей період, з урахуванням фактичного заробітку (доходу) платника аліментів. Підстав для скасування  розрахунку заборгованості за аліментами, здійсненого державним виконавцем за період з 6 липня 2009 року до 1 липня 2019 року на суму 128768,51 грн., суд першої інстанції не вбачав, оскільки неправомірність здійсненого розрахунку за вказані періоди має бути врахована державним виконавцем при здійсненні нового розрахунку на виконання ухвали суду.
Такі висновки суду першої інстанції є правильними з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання  судового рішення можуть бути  оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
Статтею  447 ЦПК України  сторони виконавчого провадження  мають право звернутися до суду із скаргою, якщо  вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи  іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу  порушено їхні права чи свободи.
Згідно із ч.ч.1,2 ст.194 СК України (в редакції Закону України № 2574- VIII від 3 липня 2018 року, який був чинним на час відкриття виконавчого провадження) аліменти можуть бути стягнуті за виконавчим листом за минулий час, але не більше як за десять років, що передували  пред`явленню виконавчого листа до виконання. Якщо за виконавчим листом, пред`явленим до виконання, аліменти не стягувалися у зв`язку з розшуком платника аліментів або у зв`язку з його перебуванням за кордоном, вони мають бути сплачені за весь минулий час.
Відповідно до ч.ч.1,3 ст.71 Закону України «Про виконавче провадження» порядок стягнення аліментів визначається законом. Визначення суми заборгованості зі сплати аліментів, присуджених як частки від заробітку (доходу) визначається виконавцем у порядку, встановленому СК України.
За змістом статті 195 СК України заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу) який платник аліментів одержав за час, протягом якого не проводилося їх стягнення, незалежно від того, одержаний  такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном.
Встановивши, що аліменти зі ОСОБА_1 стягнуті за рішенням суди з 6 липня 2009 року,  а виконавчий лист ОСОБА_2 пред`явлено до виконання  у квітні 2019 року, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що нарахування  державним виконавцем  аліментів за виконавчим листом  з 6 липня 2009 року по 1 липня 2019 року здійснено правомірно, з урахуванням положень ч.1 ст. 194 СК України (в редакції Закону України №2574- VIII від 3 липня 2018 року, який був чинним на час відкриття виконавчого провадження) , тобто в межах десятирічного строку стягнення аліментів за минулий час.
Посилання апелянта в апеляційній скарзі на те, що  у  державного виконавця не було підстав нараховувати заборгованість за минулий час, оскільки він не перебував у розшуку, а так само не перебував за кордоном,  є безпідставними, оскільки  в даному випадку державним виконавцем  правомірно застосовано положення ч.1 ст.194 СК України і відповідно  аліменти підлягають стягненню за десять років до пред`явлення виконавчого листа до примусового виконання.
Доводи апеляційної скарги щодо безпідставного обчислення аліментів, виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості, а не з «чистого» його доходу, як фізичної особи-підприємця, не можуть бути прийняті в якості підстав для скасування оскаржуваного рішення, зважаючи на наступне.
У частині 2 статті 195 СК України (стаття саме має назву «визначення заборгованості за аліментами, присудженими у частці від заробітку «доходу») чітко вказано, що заборгованість за аліментами платника аліментів, який є ФОП  і перебуває на спрощеній системі оподаткування, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. Зазначене обумовлене тим, що здійснюючи підприємницьку діяльність на свій ризик та перебуваючи на спрощеній системі оподаткування (сплачуючи єдиний податок), платник аліментів не звітує до органів державної податкової служби про «чистий» дохід, з якого виконавець може вирахувати конкретну суму аліментів, призначену судом.  У зв`язку з цим заборгованість у таких випадках обчислюється виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.
При цьому п.13 Переліку видів доходу, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 року  № 146, передбачає, що утримання аліментів провадиться з суми заробітку (доходу) що належить особі, яка сплачує аліменти, після утримання з цього заробітку (доходу) податків,  тобто положення цього пункту не поширюється на осіб, які перебувають на спрощеній системі оподаткування. Те ж саме стосується і ст.68 Закону України «Про виконавче провадження», за змістом якої на підставі постанови державного виконавця звернення стягнення на заробітну плату,  пенсію, стипендію та інші доходи боржника проводить підприємство, установа, організація, фізична особа, ФОП, які виплачують боржнику відповідну заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи.
Суд першої інстанції обґрунтовано врахував правовий висновок щодо застосування ч.2 ст.195 СК України за подібних правовідносин, викладений у постанові ВС від 5 серпня 2020 року у справі № 464/6206/18                                                                                                                    
Посилання в апеляційній скарзі на те, що  судом першої інстанції у судовому рішенні не враховані всі періоди часу, коли боржник працював, не заслуговують на увагу, оскільки такі доводи не підтверджуються жодним належним та допустимим доказом 
Надане в судовому засіданні представником ОСОБА_1 рішення Оболонського районного суду м.Києва від 4 листопада 2021 року, яким звільнено ОСОБА_1 від спати заборгованості по аліментам,   не може бути враховане під час апеляційної скарги на ухвалу суду, оскільки  цього рішення на момент постановлення оскаржуваної ухвали не існувало. Крім того, рішення не набрало законної сили, оскаржується стягувачем, а отже обставини, встановлені  у рішенні суду, не можуть бути враховані.
Доводи апеляційної скарги в тій частині, що судом першої інстанції безпідставно не виключений період, коли неповнолітній ОСОБА_3 проживав з батьком, знаходився на його утриманні, а також не врахована розписка, складена неповнолітнім, підлягають відхиленню, оскільки зводяться  до переоцінки доказів. Цим обставинам судом першої інстанції надана належна правова оцінка.
Доводи апеляційної скарги щодо  самостійної зміни державним виконавцем суми мінімального розміру при стягнення аліментів з 30% до 50%,  також не можуть бути прийняті в якості підстав для скасування оскаржуваного рішення.
Аналіз змісту ст..192 СК України свідчить, що зміна законодавцем мінімального розміру аліментів, які підлягають стягненню з платника аліментів на одну дитину, не є підставою для зміни розміру аліментів відповідно до ст..192 СК України.
Проте зміна законодавцем мінімального розміру аліментів, які підлягають стягненню з платника аліментів на одну дитину, не є підставою для зміни розміру аліментів відповідно до ст..192 СК України, але є підставою для  зміни мінімального розміру аліментів, зазначених у виконавчому листі у процедурі виконання та стягнення аліментів, та враховується під час визначення суми аліментів або заборгованості.
Законом України № 2574- VIII від 3 липня 2018 року частину першу ст..71 Закону України «Про виконавче провадження» доповнено абзацом другим, яким  передбачено, що  виконавець стягує з боржника аліменти у розмірі, визначеному виконавчим документом, але не менше мінімального гарантованого розміру, передбаченого СК України. Тобто законодавством передбачений механізм, який надає можливість забезпечити виплату аліментів у розмірі не нижче мінімального гарантованого розміру, передбаченого  СК України навіть при наявності постановлених раніше судових рішень про стягнення аліментів у розмірі нижчому ніж мінімальний гарантований розмір аліментів, встановлений законом на час стягнення ( правова позиція, викладена у постанові Великої Палати Верховного Сулу від 4 березня 2020 року у справі № 682/3112/18.).
Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що державний виконавець, розраховуючи заборгованість по аліментам, правильно виходив із мінімально граничного розміру аліментів на рівні 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.
Інші доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.
Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи, що  ухвала суду першої інстанції постановлена з дотриманням вимог процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апеляційної скарги не спростовуються, - підстави для її скасування відсутні.                                                                                        
З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 375, 381-384, 390  ЦПК  України, суд,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  залишити без задоволення. 
 Ухвалу Оболонського районного суду м.Києва від 15 жовтня 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

 
Суддя доповідач:                                                                   О.І.Шкоріна

Судді:                                                                                      Л.Д.Поливач

                                                                                                  А.М.Стрижеус