ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2022 року 
м. Київ
cправа №  906/161/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання - Крапивної А.М.,

учасники справи:
позивач - приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго",
представник позивача - Сінявська Г.В. (у порядку самопредставництва),
відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю "Візин Річ",
представник відповідача - не з`явився,
третя особа - акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд",
представник третьої особи - Кауканова І.А, адвокат (довіреність від 08.12.2021               № 158),

розглянув касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" 
на рішення господарського суду Житомирської області від 02.07.2021 (головуючий суддя Маріщенко Л.О.)
та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 (головуючий Дужич С.П., судді: Коломис В.В. і Саврій В.А.)
у справі № 906/161/20
за позовом приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі- Компанія)
до товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" (далі - Товариство)
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (далі - Банк),
про стягнення 8   892 228,12 грн.
За результатами розгляду касаційної скарги Верховний Суд
ВСТАНОВИВ:
Компанія звернулась до господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Банку, про стягнення 8 892 228,12 грн, з яких   4   862 810,40 грн - сплаченого авансу, 803 895,83 грн - 14% річних   за користування авансом, 100 407,99 грн - пені за невиконання проєктних робіт за період з 21.06. по 26.12.2019, 1 961 382,03 грн - пені за невиконання будівельно-монтажних робіт, а саме: за період з 01.09. по 26.12.2019 та 1 163 731,87 грн - штрафу за   прострочення невиконання будівельно-монтажних робіт   понад 30 днів у розмірі 7% від їх вартості.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Товариством взятих на себе зобов`язань за договором від 11.10.2018 № 08-4/2636-18 (далі - Договір).
Рішенням господарського суду Житомирської області від 02.07.2021, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.10.2021, позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Товариства на користь Компанії 4 862 810,40 грн авансу, 1 583 544,23 грн 14% річних, 309 140,03 грн інфляційних втрат, а також 101 332,42 грн судового збору. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що:
- у пункті 15.2 Договору сторони погодили, що замовник (Компанія) має   право в односторонньому порядку розірвати Договір, надіславши повідомлення підряднику (Товариству), а відповідно до пункту 15.3 Договору він вважається розірваним з дати, зазначеного замовником у направленому підряднику повідомленні про рішення замовника   щодо розірвання Договору, але не раніше дати направлення   такого повідомлення;
- згідно з отриманим підрядником 27.12.2019 повідомленням Договір є розірваним з 26.12.2019;
- у зв`язку з розірванням Договору у Товариства виник обов`язок з повернення авансу до 01.01.2020 (дата отримання вимоги 27.12.2019), однак Товариство аванс у встановлений строк не повернуло;
- замовник набув право на підставі пункту 11.3 Договору вимагати від підрядника повернення авансу   (протягом 3   банківських днів з   дня отримання відповідної вимоги замовника) з нарахуванням процентів за користування коштами у розмірі 14% річних від суми авансового платежу за кожен день користування авансом, починаючи з дня його зарахування на рахунок підрядника, тому вимоги Компанії (замовника) про стягнення з Товариства (підрядника) авансу у розмірі 4 862 810,40 грн та відсотків за користування коштами у розмірі 14% річних від суми авансованого платежу за кожен день користування авансом за період з 12.11.2018 по 10.03.2021 у сумі 1 583 544,23 грн є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню;
- здійснивши перерахунок нарахованих Компанією інфляційних втрат, встановивши факт прострочення заборгованості Товариством, суди дійшли висновку про стягнення з Товариства на користь Компанії 309 140,03 грн інфляційних втрат за період з січня 2020 року по січень 2021 року;
- дослідивши листування сторін, суди встановили, що дії Компанії призводили до систематичного порушення нею умов Договору та додаткової угоди до нього, і такі порушення призвели до неможливості для Товариства вчасно виконати свої зобов`язання за Договором. Дані обставини не досліджувались господарським судом Житомирської області при винесенні рішення в іншій справі № 906/789/19 при задоволенні позову Компанії до Товариства про стягнення 119 002,03 грн;
- невиконання Договору та додаткової угоди  до нього від 03.04.2019 № 1, зокрема в частині порушення строків виконання проєктних, будівельних робіт підрядником, відбулось через систематичне порушення Компанією умов Договору та додаткової угоди, і такі порушення призвели до неможливості для Товариства вчасно виконати свої зобов`язання за Договором не з його вини, тому позовні вимоги в частині стягнення 100 407,99 грн пені за порушення строків виконання проєктних робіт, 1 961 382,03 грн пені за порушення строків виконання будівельних робіт та                         1 163 731,87 грн 7% штрафу є безпідставними та не можуть бути задоволені, й відтак суди відмовили у задоволенні позовних вимог у вказаній частині.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 100 407,99 грн пені за порушення строків виконання проєктних робіт, 1 961 382,03 грн пені за порушення строків виконання будівельних робіт та 1 163 731,87 грн 7% штрафу, Компанія звернулась до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій (з урахуванням заяви про усунення недоліків), посилаючись на те, що суди не врахували висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій в оскаржуваній частині та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги в цій частині задовольнити.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що суди не врахували висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 26.11.2019 у справі № 922/643/19, від 19.12.2019 у справі № 520/11429/17, від 19.12.2019 у справі № 916/1041/17, від 26.11.2019 у справі № 902/201/19, від 15.10.2019 у справі № 908/1090/18, від 10.10.2019 у справі № 910/2164/18, від 08.07.2019 у справі № 908/156/18 щодо застосування частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), у постанові Верховного Суду від 17.10.2019 у справі № 912/3237/18 щодо застосування статті 549 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статті 231 Господарського кодексу України (далі - ГК України) у подібних правовідносинах.
Від Товариства та Банку відзиви на касаційну скаргу не надходили.
Перевіривши правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, відповідно до встановлених ними обставин справи, враховуючи підстави відкриття касаційного провадження, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників Компанії та Банку, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами встановлено, що 11.10.2018 Компанією як замовником та Товариством як підрядником було укладено Договір, за умовами якого підрядник зобов`язується виконати за завданням замовника реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС (інв.                               № 8118а/0501, інв. №8065/0501, інв.№8024/0503, інв. №8111/0501, інв. №8010/0503, інв. №8/0502, інв. №1033030/0501), з передачею замовнику результатів реконструкції (закінчені роботи), а замовник зобов`язується прийняти належно виконані роботи (результати робіт) та здійснити оплату на умовах Договору.
Реконструкція включає виконання проєктних робіт і передачу замовнику у власність їх результату, виконання будівельних робіт і передача замовником їх результатів (закінчені роботи).
При цьому:
а) обсяг проєктних робіт, вимоги до них визначаються відповідно до затвердженого замовником та погодженого підрядником Завдання   на   проєктування (Додаток до договору), з дотриманням інших вимог Договору;
результат проєктних робіт за договором - розроблена та оформлена згідно з вимогами договору та чинного законодавства України проєктна документація, щодо якої підрядник отримав позитивний висновок експертної організації;
проєктна документація передається підрядником разом з оригінальним примірником письмового звіту експертної організації (Експертний звіт), наданого за результатами проведеної експертизи цієї документації, який містить позитивний відгук.
Визначені Договором проєктні роботи визнаються належно виконаними за умови виконання підрядником вимог з розроблення та оформлення проєктної документації (відповідно до Завдання на проєктування та інших умов договору, державних норм, будівельних норм і правил, українських та міжнародних стандартів, інших вимог чинного законодавства України з питань, що регламентують питання розроблення проєктної документації, у тому числі в частині отримання звіту експертної організації з визначенням якості проєктних рішень підрядника (якісні проєктні роботи) та дотримання підрядником строку, встановленого згідно з Договором;
б) найменування, технічні характеристики, обсяги, показники будівельних робіт (характеристика робіт, вимоги до виконання, якості робіт та ресурсів, фронт робіт) повинні   відповідати затвердженій в установленому порядку проєктній документації, іншим умовам Договору.
Обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені замовником, зокрема залежно від фактичного обсягу видатків замовника.
Відповідно до пункту 1.2 Договору  підрядник здійснює реконструкцію у такі терміни:
- розроблення проєкту до 20.12.2018;
- виконання робіт по проєкту до 20.12.2019 згідно із запланованим планом графіком на виконання робіт (далі - Графік), що є додатком 3 до Договору та невід`ємною частиною Договору.
Згідно з пунктом 2.2 Договору його ціна становить 24 314 052,00 грн.
У пункті 3.2 Договору сторони погодили форми, порядок, розміри оплати: часткова попередня оплата (аванс); при цьому якщо сума авансу перевищує                                1 000 000,00 грн, то авансування здійснюється за умови надання підрядником забезпечення на авансовий платіж у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної банківської гарантії забезпечення авансового платежу (пункт 3.2.1 Договору); банківська гарантія забезпечення авансового платежу повинна бути чинною на дату отримання авансу і втрачає свою чинність після погашення підрядником (згідно з підписаними замовником актами) всієї суми авансу, в забезпечення повернення якого видана банківська гарантія, або повернення підрядником авансу самостійно або відповідно до вимоги замовника; банківська гарантія забезпечення авансового платежу не може бути анульована або змінена без попереднього узгодження з замовником; в тексті банківської гарантії забезпечення авансового платежу повинно бути визначено, що за цією банківською гарантією банк-гарант здійснює платіж за першою письмовою вимогою беніфіціара (замовника) без надання бенефіціаром (замовником) будь- яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (пункт 3.2.1.1 Договору).
Пунктом 3.2.1.2 Договору передбачено, що розмір авансу становить:
- не більше 20% від вартості проєктних робіт;
- не більше 20% від вартості будівельних робіт.
Відповідно до пункту 15.2 Договору замовник має право в односторонньому порядку розірвати договір, надіславши повідомлення підряднику:
а) у разі прийняття рішення про припинення виконаних робіт у зв`язку з тим, що у замовника відпала в них потреба /або зменшення обсягу закупівлі/ або відсутність джерела фінансування: при цього замовник оплатить підряднику обсяг робіт, що виконані на момент розірвання договору;
б) якщо підрядник за своєї вини:
- не розпочав виконання робіт та/або допустив відставання термінів їх виконання від передбачених договором, через що стає неможливим закінчення робіт у визначений договором строк;
- не надав належним чином оформлені документи, які вимагаються від підрядника згідно цього договору;
- виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений замовником строк;
- допустив недоліки, які виключають можливість використання результату робіт для визначеної мети та які не можуть бути усунені чи не усуваються підрядником.
Згідно з пунктом 15.3 Договору він вважається розірваним з дати, зазначеної замовником у направленому підряднику повідомленні про рішення замовника щодо розірвання Договору, але не раніше дати направлення такого повідомлення.
Пунктом 16.1 Договору передбачено, що останній набуває чинності з дати його підписання обома сторонами та діє до 20.01.2020, а в частині виконання гарантійних зобов`язань підрядником - до повного виконання.
Сторони погодили завдання на проєктування за предметом закупівлі: "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС інв. № 8118а/0501, інв. №8 065/0501, інв. № 8024/0503, інв. № 8111/0501, інв.                № 8010/0503, інв. № 8/0502, інв. № 1033030/0501 (45454000-4 Реконструкція)" (додаток 1 до Договору).
Сторонами 11.10.2018 підписано додаток № 2 до Договору договірна ціна, додаток №2/1 - договірна ціна на виконання проєктно-вишукувальних робіт, яка становить 531 259,19 грн, та календарний графік виконання робіт по об`єкту: "Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС", що є додатком 3 до Договору.
На виконання умов договору Компанією було перераховано платіжними дорученнями від 12.11.2018 №165 - 4 756 558,56 грн, №166 - 106 251,84 грн на рахунок Товариства аванс на загальну суму 4 862 810,40 грн.
Товариство 28.11.2018 листом № 28/11/18-02 повідомило Компанію про те, що в ході виконання проєктних робіт було виявлено додаткові об`єми проєктування, не враховані завданням на проєктування, на виконання яких необхідно буде витратити додатковий час, що унеможливлює виконання робіт з проєктування в терміни згідно з Договором. Отже, вказаним листом підрядник просив перенести терміни виконання проєктних робіт на 31.01.2019 та включити в завдання на проєктування та договірну ціну відповідні додаткові обсяги робіт. 
Товариство 26.12.2018 направило Компанії листа № 26/12/18-03 про необхідність замовнику провести якнайшвидше технічну нараду щодо внесення змін до Технічного завдання та погодження проєктних рішень. Просило перенести термін проєктування - до 15.02.2019, оскільки відповідно до вимог ДСТУ-Н.Б. А. 2.2-10:2012 кожен проєкт повинен пройти окрему експертизу та отримати висновок, що не було передбачено у завданні. 
Компанія 06.02.2019 і 19.02.2019 листами №№01/4408, 01/5877 повідомила Товариство про необхідність надання звіту щодо використання авансового платежу. 
Компанією 01.03.2019 надано відповідь (лист № 01/7364) на попередній лист Товариства від 26.12.2018, в якому затверджено зміни до завдання на проєктування за предметом закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанції Південної ЕС інв. № 8118а/050І, інв.                  № 8065/0501, інв. № 8024/0503, інв. № 8111/0501, інв. № 8010/0503, інв. № 8/0502, № 1033030/0501 (45454000-4 Реконструкція), що погоджені з боку підрядника.
Крім того, зазначеним листом Компанія запропонувала Товариству звернутися до замовника щодо укладання додаткової угоди в частині зміни додатку № 1 до Договору.
Компанія 05.03.2019 листом № 01/7735 попередила Товариство, що проєктна документація надана на розгляд не в повному обсязі. 
Товариство 12.03.2019 листом № 12/03/19-03 звернулось до Компанії та долучило звіт про використання авансового платежу з додатками. 
Товариство 13.03.2019 звернулось до Компанії з листом № 13/03/19-01, у якому підрядник просив замовника у зв`язку з погодженими та затвердженими змінами до завдання на проєктування продовжити термін виконання проєктних робіт до 30.04.2019.
Товариство 20.03.2019 листом № 20/03/19-03 надало електротехнічні рішення по підстанціях Південної АЕС. 
Компанією листом від 01.04.2019 № 01/11556 було висловлено зауваження до проєктної документації по підстанціях Південної АЕС.
Компанією та Товариством 03.04.2019 було укладено додаткову угоду № 1 до Договору, згідно з умовами якої пункт 1.2 Договору викладено у такій редакції: 
?підрядник   здійснює   реконструкцію:
- розроблення та затвердження проєкту до 30.04.2019;
- виконання робіт по проєкту до 20.12.2019 згідно із запланованим планом графіком на виконання робіт (далі-графік), що є додатком 3 до Договору та невід`ємною частиною Договору?.
Згідно з пунктом 2 додаткової угоди сторони погодили викласти додаток № 1 до Договору "Завдання на проєктування" ДСТУ Б.Д.1.1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної   ЕС інв.   № 8118а/0501, інв.                         № 8065/0501, інв. № 80240503, інв. № 8118/0501,   інв. № 80100503, інв. № 8/0502, інв. № 1033030/0501 (45454000-4 Реконструкція)" у редакції додатку №1 до даної додаткової угоди (додається), що є невід`ємною частиною договору.
За умовами пункту 3 додаткової угоди сторони   узгодили викласти додаток № 3   до Договору "План графік виконання робіт по об`єкту" у редакції   додатку № 2 до даної додаткової угоди (додається), що є невід`ємною частиною Договору.
Пунктом 5 додаткової угоди сторони погодили, що інші умови Договору не змінюються.
Пунктом 6 додаткової угоди передбачено, що укладення даної додаткової угоди не звільняє сторони від відповідальності за порушення, яке мало місце до її підписання, крім випадків, якщо сторона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання   зобов`язання. 
Після підписання сторонами 03.04.2019 додаткової угоди № 1 до Договору Товариство листами направляло Компанії на погодження проєктну документацію, враховуючи подані зауваження, та просило прискорити її розгляд (листи від 12.03.2019 № 12/03/19-03, від 20.03.2019 № 20/03/19-03, від 05.04.2019                        № 05/04/19-10, від 08.04.2019 № 08/04/19-10, від 11.04.2019 № 11/04/19-10, від 18.04.2019 № 18/04/19-10, від 18.04.2019 № 18/04/19-10 - повторно, від 24.04.2019 № 24/04/19-10, від 26.04.2019 № 26/04/19-10, від 17.05.2019 № 17/05/19-10, від 23.05.2019 № 23/05/19-10, від 28.05.2019 № 28/05/19-10, від 14.06.2019                               № 14/06/19-10, від 20.06.2019 № 20/06/19-10, від 31.07.2019 № 31/07/19-10, від 02.08.2019 № 02/08/19-10, від 13.08.2019 № 13/08/19-10, від 14.08.2019                    № 14/08/19-10, від 24.09.2019 № 24/09/19-10, від 27.09.2019 № 27/09/19-10, від 20.11.2019 № 20/11/19-10, від 02.12.2019 № 02/12/19-10, від 05.12.2019                              № 05/12/19-10, від 12.12.2019 № 12/12/19-10).
Компанія листами від 01.04.2019 № 01/11556, від 17.04.2019 № 01/13895, від 15.05.2019 № 01/17332, від 13.08.2019 № 01/30418, від 15.08.2019 № 01/31149, від 19.08.2019 № 01/31495 не погоджувала проєктну документацію, а надавала нові зауваження. 
Станом на 20.12.2019 Товариством проєктно-вишукувальні роботи та будівельні роботи (термін виконання робіт за Договором) виконані не були.
Рішенням господарського суду Житомирської області від 15.10.2019 у справі                             № 906/789/19, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.02.2020, було частково задоволено позов Компанії до Товариства про стягнення 119 002,03 грн. Стягнуто з Товариства 64   282,35 грн.
Частиною четвертою статті 75 ГПК України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
У зв`язку з невиконанням станом на 20.12.2019 Товариством проєктно-вишукувальних робіт та будівельних робіт Компанія 26.12.2019, скориставшись своїм правом, на підставі пункту 15.2 Договору направила на адресу Товариства повідомлення про розірвання з 26.12.2019 Договору з одночасною вимогою про повернення протягом 3 банківських днів з дня отримання цієї вимоги невикористаного авансового платежу у розмірі 4 862 810,40 грн, яке було   отримане Товариством 27.12.2019. 
Судами також встановлено, що господарським судом Дніпропетровської області розглядається справа № 904/1415/20 за позовом Компанії до Банку про стягнення 4 872 402,79 грн (у тому числі: 4 862 810,40 грн - основна заборгованість та                         9 592,39 грн - 3% річних) заборгованості, що виникла внаслідок невиконання відповідачем своїх обов`язків за безвідкличною банківською гарантією №71.00.007085 від 30.10.2018 за повернення авансового платежу принципалом (Товариством) за Договором, укладеним Компанією та Товариством.
Ухвалюючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідно до статті 887 ЦК України за договором підряду на проведення проєктних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проєктну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проєктних і пошукових робіт застосовуються положення цього   Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Згідно із статтею 888 ЦК України за договором підряду на проведення проєктних та пошукових робіт замовник зобов`язаний передати підрядникові завдання на проєктування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проєктно-кошторисної документації. Завдання на проєктування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов`язковим для сторін з моменту його затвердження замовником.
Статтею 889 ЦК України передбачено, що   замовник, зокрема, зобов`язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проєктних та пошукових робіт, сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити її після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом.
Відповідно до статті 890 ЦК України підрядник зобов`язаний: виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проєктування та згідно з договором; погоджувати готову проєктно-кошторисну документацію із замовником, а в разі необхідності - також з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування; передати замовникові готову проєктно-кошторисну документацію та результати пошукових робіт; не передавати без згоди замовника проєктно-кошторисну документацію іншим особам; гарантувати замовникові відсутність у інших осіб права перешкодити або обмежити виконання робіт на основі підготовленої за договором проєктно-кошторисної документації.
Згідно із статтею 891 ЦК України підрядник відповідає за недоліки проєктно-кошторисної документації та пошукових робіт, включаючи недоліки, виявлені згодом у ході будівництва, а також у процесі експлуатації об`єкта, створеного на основі виконаної проєктно-кошторисної документації і результатів пошукових робіт. У разі виявлення недоліків у проєктно-кошторисній документації або в пошукових роботах підрядник на вимогу замовника зобов`язаний безоплатно переробити проєктно-кошторисну документацію або здійснити необхідні додаткові пошукові роботи, а також відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено договором або законом.
Судами встановлено, що Товариством обумовлені Договором роботи не було виконано у встановлений ним строк.
Частиною першою статті 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.
Відповідно до   статті 849 ЦК України замовник має право:
- у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника;
- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків;
- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника;
- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Згідно з частиною третьою статті 651 ЦК України   у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
У пункті 15.2 Договору сторони погодили, що замовник має право в односторонньому порядку розірвати договір, надіславши повідомлення підряднику, та зазначили, що Договір вважається розірваним з дати, зазначеної замовником у направленому підряднику повідомленні про рішення замовника   щодо розірвання Договору, але не раніше дати направлення   такого повідомлення (пункт 15.3 Договору).
Таким чином та враховуючи отримання підрядником (Товариством) 27.12.2019 повідомлення Компанії про розірвання Договору, суди дійшли висновку, що Договір є розірваним з 26.12.2019.
У зв`язку з розірванням даного Договору у відповідача виник обов`язок з повернення авансу до 01.01.2020 (протягом 3 днів з дати отримання вимоги 27.12.2019), однак Товариство вказану вимогу не виконало, аванс у встановлений строк не повернуло.
Таким чином, замовник на підставі пункту 11.3 Договору набув право вимагати від підрядника повернення авансу   (протягом 3   банківських днів з   дня отримання відповідної вимоги замовника) з нарахуванням процентів за користування коштами у розмірі 14% річних від суми авансового платежу за кожен день користування авансом, починаючи з дня його зарахування на рахунок підрядника.
За таких умов суди дійшли висновку, що вимоги Компанії про стягнення з відповідача авансу у розмірі 4 862 810,40 грн та відсотків за користування коштами у розмірі 14% річних від суми авансованого платежу за кожен день користування авансом за період з 12.11.2018 по 10.03.2021у сумі 1 583 544,23 грн є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Частиною другою статті 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням інфляційних втрат, трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Здійснивши перерахунок нарахованих Компанією інфляційних втрат та встановивши факт прострочення заборгованості Товариством, суди дійшли висновку про правомірність стягнення з Товариства на користь Компанії                        309 140,03 грн інфляційних втрат за період з січня 2020 року по січень 2021 року.
Верховний Суд зазначає, що предметом касаційного оскарження є рішення судів попередніх інстанцій в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 100 407,99 грн пені за порушення строків виконання проєктних робіт,                 1 961 382,03 грн пені за порушення строків виконання будівельних робіт та                      1 163 731,87 грн 7% штрафу, оскільки касаційна скарга була подана на рішення судів попередніх інстанцій саме у вказаній частині, тому суд касаційної інстанції не надає правової оцінки рішенням судів попередніх інстанцій в частині стягнення авансу у розмірі 4 862 810,40 грн, відсотків за користування коштами у розмірі 14% річних від суми авансованого платежу за кожен день користування авансом за період з 12.11.2018 по 10.03.2021 у сумі 1 583 544,23 грн та 309 140,03 грн інфляційних втрат за період з січня 2020 року по січень 2021 року.
Що ж до позовних вимог в частині стягнення 100 407,99 грн пені за порушення строків виконання проєктних робіт, 1 961 382,03 грн пені за порушення строків виконання будівельних робіт та 1 163 731,87 грн 7% штрафу, то судами встановлено, що відповідно до пункту 11.3 Договору, зокрема, за порушення строків виконання проєктних, будівельних робіт підрядник сплачує замовнику пеню згідно з частиною другою статті 231 ГК України у розмірі 0,1% вартості проєктних робіт, будівельних робіт, строк виконання яких порушений, за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів підрядник повинен додатково сплатити замовнику штраф у розмірі 7% від вказаної суми.
Враховуючи викладене, Компанією був зроблений розрахунок штрафних санкцій до розірвання Договору (до 26.12.2019).
Проте, як вбачається з наведеного вище листування між сторонами Договору, Компанією ігнорувались звернення Товариства щодо вирішення питань, які постали в ході виконання укладеного Договору, та порушувались 10-денні строки розгляду проєктної документації, отриманої від Товариства, що призвело до неможливості виконання умов Договору та додаткової угоди № 1 до нього.
Такі дії Компанії призводили до систематичного порушення ним умов Договору та додаткової угоди до нього, і такі порушення призвели до неможливості для Товариства вчасно виконати свої зобов`язання за Договором.
Судами зазначено, що дані обставини не досліджувались господарським судом Житомирської області при винесенні рішення у справі № 906/789/19 при задоволенні позову Компанії до Товариства про стягнення 119 002,03 грн.
Оскільки невиконання Договору та додаткової угоди №1 до нього, зокрема порушення строків виконання проєктних, будівельних робіт підрядника, відбулось через систематичне порушення Компанією умов Договору та додаткової угоди, і такі порушення призвели до неможливості для Товариства вчасно виконати свої зобов`язання за Договором не з його вини, то суди дійшли висновку, що позовні вимоги в частині стягнення 100 407,99 грн пені за порушення строків виконання проєктних робіт, 1 961 382,03 грн пені за порушення строків виконання будівельних робіт та 1 163 731,87 грн 7% штрафу є безпідставними та такими, що не можуть бути задоволені.
Враховуючи викладені обставини, суди дійшли висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Однак Верховний Суд не може погодитись з висновками судів попередніх інстанцій в частині застосування до спірних правовідносин частини четвертої статті 75 ГПК України, що, зокрема, було визначено скаржником у касаційній скарзі як підстава оскарження рішень судів попередніх інстанцій, оскільки у мотивувальних частинах рішень судів попередніх інстанцій зазначено, що, дослідивши листування сторін, суди встановили, що дії Компанії призводили до систематичного порушення ним умов Договору та додаткової угоди до нього, і такі порушення призвели до неможливості Товариством вчасно виконати свої зобов`язання за Договором. Дані обставини не досліджувались господарським судом Житомирської області при винесенні рішення в іншій справі № 906/789/19 при задоволенні позову Компанії до Товариства про стягнення 119 002,03 грн. 
У той же час в іншій справі № 906/789/19, яка розглядалась за позовом Компанії до Товариства про стягнення 119 002,03 грн, з яких 37 188,14 грн штрафу та            81 813,89 грн пені, які були обґрунтовані неналежним виконанням Товариством умов Договору щодо своєчасного виконання робіт із розроблення проєкту реконструкції, тобто у вказаних справах одні й ті самі сторони доводять питання належного/неналежного виконання умов одного й того ж Договору в частині виконання робіт. При цьому у справі № 906/789/19 суди з того ж самого листування сторін, яке міститься і в даній справі № 906/161/20, встановили, що  замовник (Компанія) листами від 01.04.2019 № 01/11556, від 15.05.2019                              № 01/17332, від 13.08.2019 № 01/30418, від 15.08.2019 № 01/31149 повідомляв підрядника про недоліки із зазначення їх переліку.
Разом з тим апеляційним судом у справі № 906/789/19 встановлено, що наявне у справі листування сторін свідчить, що підрядник (Товариство) погоджувався з усіма зауваженнями Компанії щодо розроблення проєктної документації та вживав заходів щодо виправлення виявлених недоліків (лист від 05.04.2019 № 05/04/19-10, лист від 28.05.2019 № 28.05.19-10, лист від 31.07.2019 № 31/07/19-10, лист від 02.08.2019 № 02/08/19-10, лист від 14.08.2019 № 14/08/19-10, лист від 24.09.2019 № 24/09/19-10).
Наведене свідчить про те, що Товариство прострочило виконання своїх зобов`язань за Договором у зв`язку з недоліками, яких він припускався при розробці та оформленні проєктної документації, а не у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що не залежали від нього.
Таким чином, суди попередніх інстанцій у даній справі № 906/161/20 помилково послались на те, що обставини щодо належного виконання Компанією та Товариством умов Договору не досліджувались господарським судом Житомирської області при винесенні рішення у іншій справі № 906/789/19 та безпідставно не надали належної правової оцінки обставинам встановленими судами у справі № 906/789/19, для правильного визначення наявності чи відсутності преюдиційності таких обстави для розгляду даної справи                               № 906/161/20.
Також Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що підставами для відмови у задоволенні позовних вимог у частині стягнення 100 407,99 грн пені за порушення строків виконання проєктних робіт, 1 961 382,03 грн пені за порушення строків виконання будівельних робіт та 1 163 731,87 грн 7% штрафу стало те, що саме дії Компанії призводили до систематичного порушення нею умов Договору та додаткової угоди до нього, і такі порушення призвели до неможливості Товариству вчасно виконати свої зобов`язання за Договором. У той же час суди, задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення авансу у розмірі 4 862 810,40 грн, відсотків за користування коштами у розмірі 14% річних від суми авансованого платежу за кожен день користування авансом за період з 12.11.2018 по 10.03.2021 у сумі 1 583 544,23 грн та 309 140,03 грн інфляційних втрат за період з січня 2020 року по січень 2021 року, виходили з того, що у зв`язку з невиконанням станом на 20.12.2019 Товариством проєктно-вишукувальних робіт та будівельних робіт Компанія 26.12.2019, скориставшись своїм правом, на підставі пункту 15.2 Договору, направила на адресу Товариства повідомлення про розірвання з 26.12.2019 Договору з одночасною вимогою про повернення протягом 3 банківських днів з дня отримання цієї вимоги невикористаного авансового платежу у розмірі 4 862 810,40 грн, яке було   отримане Товариством 27.12.2019.
Тобто суди при задоволенні позовних вимог про стягнення авансу у розмірі                           4 862 810,40 грн, відсотків за користування коштами у розмірі 14 % річних від суми авансованого платежу за кожен день користування авансом за період з 12.11.2018 по 10.03.2021 у сумі 1 583 544,23 грн та 309 140,03 грн інфляційних втрат за період з січня 2020 року по січень 2021 року встановили, що невиконання умов Договору в частині зобов`язань Товариства сталось з вини Товариства (пункт 15.2 Договору передбачає право замовника в односторонньому порядку розірвати договір, якщо підрядник за своєї вини не вчинить відповідні дії), а при відмові у задоволенні іншої частини позовних вимог встановили, що невиконання умов Договору в частині зобов`язань Товариства сталось з вини Компанії, що, у свою чергу, є взаємовиключним. 
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Вимоги, як і заперечення на них, за загальним правилом обґрунтовуються певними обставинами та відповідними доказами, які підлягають дослідженню, зокрема, перевірці та аналізу. Все це має бути проаналізовано судом як у сукупності (в цілому), так і кожен доказ окремо, та відображено у судовому рішенні.
Відповідно до частин першої та другої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Пунктом 1 частини третьої статті 310 ГПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
Зважаючи на викладене та враховуючи, що доводи касаційної скарги знайшли своє часткове підтвердження, рішення та постанова у справі в частині відмови у стягненні 100 407,99 грн пені за порушення строків виконання проєктних робіт,                    1 961 382,03 грн пені за порушення строків виконання будівельних робіт та                             1 163 731,87 грн 7% штрафу підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд тій же частині до місцевого господарського суду.
Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з`ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи та докази, в тому числі зазначені у даній постанові, об`єктивно оцінити відповідні докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті і, в залежності від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
Оскільки справа направляється на новий розгляд, розподіл судових витрат у ній не здійснюється.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316 ГПК України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду Житомирської області від 02.07.2021 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 в частині відмови у стягненні 100 407,99 грн пені за порушення строків виконання проєктних робіт, 1 961 382,03 грн пені за порушення строків виконання будівельних робіт та             1 163 731,87 грн 7% штрафу у справі № 906/161/20 скасувати. В іншій частині рішення господарського суду Житомирської області від 02.07.2021 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 залишити без змін.
Справу в скасованій частині передати на новий розгляд до господарського суду Житомирської області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                              І. Булгакова
Суддя                                                                                                             Б. Львов
Суддя                                                                                                             В. Селіваненко