ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2022 року	Львів	Справа № 380/4078/20 пров. № А/857/18855/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 

головуючого-судді                    Кузьмича С. М.,
суддів                                        Улицького В.З., Шавеля Р.М., 
за участю секретаря                    Пославського Д.Б.,
представника апелянта           Козін В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Витязь груп-Україна» на рішення  Львівського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2021 року (ухвалене головуючим – суддею Мричко Н.І. 12 год. 01 хв. у м. Львові, повне судове рішення складено 27 вересня 2021 року) у справі № 380/4078/20 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Витязь груп-Україна» до Інспектора праці Головного управління Держпраці у Львівській області Веліахмедова Бориса Заїдовича, Головного управління Держпраці у Львівській області про визнання протиправними дій, визнання протиправною та скасування постанови, скасування припису,

                                                        ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідачів в якому просив:
визнати протиправними дії посадової особи Головного управління Держпраці у Львівській області інспектора праці Веліахмедова Бориса Заїдовича щодо проведення інспекційного відвідування товариства з обмеженою відповідальністю «Витязь груп-Україна»;
визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЛВ11350/462/ПД/НД/АВ/ФС від 06.05.2020, винесену начальником Головного управління Держпраці у Львівській області, згідно з якою на товариство з обмеженою відповідальністю «Витязь груп-Україна» накладено штраф у розмірі 613990 грн;
скасувати припис про усунення виявлених порушень № ЛВ 11350/462/АВ/П від 10.03.2020, складений посадовими особами Головного управління Держпраці у Львівській області.
В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор не надав копії відповідного направлення та не вніс запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування. ОСОБА_1 , який отримав примірник направлення на проведення інспекційного відвідування, не є уповноваженою особою ТзОВ «Витязь груп-Україна» щодо отримання документів від інспектора. Місце та час складення акта від 25.02.2020 № ЛВ11350/462/ПД/НД не відповідають часу та місцю проведення інспекційного відвідування, зазначеному в ньому. Також в такому відсутні відомості коли і кому з керівництва ТзОВ «Витязь груп-Україна» вручено вимогу про надання документів. Позивач вважає, що відсутність оприлюдненого уніфікованого акта на веб-сайті Держпраці є підставою для недопуску до проведення інспекційного відвідування. Відповідач не надав позивачу відеоматеріалів інспекційного відвідування, чим позбавив можливості ознайомитися з усіма матеріалами інспекційного відвідування та своєчасно подати необхідні документи та зауваження на акт перевірки. Щодо суті виявлених порушень позивач вказав на те, що між ТзОВ «Витязь груп-Україна» та працівниками укладено договори про надання послуг та додаткові угоди до них, а тому вимоги трудового законодавства на них не поширювались, що свідчить про безпідставність висновку відповідача про використання ТзОВ «Витязь груп-Україна» незадекларованої праці найманих працівників.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 17.09.2021 в задоволенні адміністративний позову відмовлено.
Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що відповідач інспектор праці Веліахмедов Борис Заїдович провів інспекційне відвідування у ТзОВ «Витязь груп-Україна» з дотриманням вимог Порядку № 823.
Суд першої інстанції наголосив, що охоронна діяльність, яка здійснюється фізичними особами (охоронниками/охоронцями) не спрямована на кінцевий результат, що характеризує цивільно-правові (договірні) відносини, а пов`язана із самим процесом праці, має триваючий характер, не закінчується фактом надання послуги, що є характерним для трудових функцій.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив позивач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов.
Відповідач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Представник апелянта в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та надав пояснення, просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов.
Відповідач в судове засідання на виклик суду не з`явився, явку свого представника не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений, що не перешкоджає розгляду справи в його відсутності згідно з ч. 2 ст. 313 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, представника апелянта, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції — без змін, з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що Інспектори праці Головного управління Держпраці у Львівській області відповідно до направлення № 0595 від 24.02.2020 на проведення інспекційного відвідування у ТзОВ «Витязь груп-Україна» на підставі наказу № 0595-П від 24.02.2020 провели інспекційне відвідування ТзОВ «Витязь груп-Україна», за результатами якого складено акт інспекційного відвідування від 10.03.2020 № ЛВ11350/462/ПД/НД/АВ, яким зафіксовано порушення законодавства про працю, а саме частин першої, третьої статті 24 Кодексу законів про працю України в частині фактичного допуску до роботи 13-ьох працівників без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівників на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Також за результатами проведеного інспекційного відвідування винесено припис про усунення виявлених порушень від 10.03.2020 №ЛВ11350/462/АВ/П, в якому позивачу надано строк до 10.04.2020 для усунення виявлених порушень законодавства.
06.05.2020 начальник Головного управління Держпраці у Львівській області Вільхова О.О. на підставі акта інспекційного відвідування від 10.03.2020 №ЛВ11350/462/ПД/НД/АВ прийняла постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЛВ11350/462/ПД/НД/АВ/ФС (далі - оскаржена постанова), якою за порушення частин першої, третьої статті 24 Кодексу законів про працю України на позивача накладено штраф у розмірі 613990,00 грн.
Позивач вважаючи оскаржену постанову, припис та дії що передували їх прийняттю протиправними, звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Нормами ст. 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон № 877-V), дія якого поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Частиною 4 ст.2 згаданого вище Закону передбачено, що заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Згідно ч. 1 ст. 259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України №823 від 21.08.2019 (далі - Порядок № 823, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до п. 2 Порядку № 823 в редакції чинній на момент проведення інспекційного відвідування позивача, заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Положеннями Порядку №823 не визначено тип заходу - плановий чи позаплановий, а лише форму - інспекційне відвідування чи невиїзне інспектування.
Так, інспекційне відвідування є формою державного нагляду за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень відповідача. За результатами інспекційного відвідування складається акт і в разі виявлення порушень - виноситься припис.
Підстави проведення інспекційного відвідування встановлені пунктом 5 Порядку № 823, відповідно до приписів якого інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин.
Суд встановив, що підставою для видачі наказу «Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування ТзОВ «Витязь груп-Україна» від 24.02.2020 № 0595-П слугувала заява фізичної особи від 30.01.2020, щодо якої порушено правила трудових відносин.
Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 823 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності). Тривалість інспекційного відвідування не може перевищувати 10 робочих днів.
Суд першої інстанції встановив та таке підтверджується матеріалами справи, що направлення від 24.02.2020 № 0595 отримав охоронник ТзОВ «Витязь груп-Україна» Галятовський Б.В. 25.02.2020 о 13:50 год., який представився уповноваженою особою ТзОВ «Витязь груп-Україна».
Крім цього, в адвокатському запиті від 26.02.2020 № 1 адвоката Сироватченка М.А., який здійснює захист та представництво інтересів ТзОВ «Витязь груп-Україна» на підставі договору про надання правової допомоги від 26.02.2020 № 1, зазначено, що представника ТзОВ «Витязь груп-Україна» не ознайомлено із підставою проведення заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю. Вказане спростовує доводи позивача про проведення інспекційного відвідування за відсутності його представника.
Тобто під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці виконав вимоги пункту 8 Порядку №823 та надав представнику позивача направлення від 24.02.2020 № 0595.
Більше того, суд першої інстанції вірно критично оцінив аргументи позивача про невнесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування, оскільки позивач на надав доказів наявності такого журналу.
З приводу покликання позивача на абзац 3 ч. 5 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», згідно з яким суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених вказаною статтею (посвідчення (направлення) та службове посвідчення), суд вказує таке.
Відповідно до ч. 5 ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» зазначені у частині четвертій вказаної статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому вказаним Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 вказаного Закону.
З аналізу наведеного положення видно, що дотримання ч. 5 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не є обов`язковим при проведенні державного нагляду (контролю), а тому доводи позивача в цій частині є безпідставними.
Відповідно до пп. 3 п. 13 Порядку №823 під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; коли на офіційному веб-сайті Держпраці не оприлюднено уніфікованої форми акта інспекційного відвідування;
Як слідує з матеріалів справи, що позивач не скористався правом недопуску до проведення інспекційного відвідування, а тому суд не бере до уваги його доводи про відсутність оприлюдненої уніфікованої форми акта інспекційного відвідування.
Згідно з підпунктами 2, 7 п. 10 Порядку № 823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право: ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.
У пункті 11 Порядку № 823 вказано про те, що вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій або витягів з документів, пояснень, доступу до всіх видів приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.
Суд встановив, що під час проведення інспекційного відвідування інспектором праці вручено вимогу про надання документів від 25.02.2020 № ЛВ11350/462/ПД, якою зобов`язано керівника ТзОВ «Витязь груп-Україна» Мицика Ф.Г. надати до 09:00 год 28.02.2020 документи, необхідні для проведення заходу державного контролю.
Відповідно до п. 14 Порядку № 823 у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування, зокрема ненадання на письмову вимогу інспектора праці інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 10 вказаного Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, перевищення строків проведення інспекційного відвідування, визначених пунктом 9 вказаного Порядку, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування із зазначенням відповідних підстав, який у разі можливості підписується об`єктом відвідування або іншою уповноваженою ним особою.
У зв`язку з ненеданням позивачем на вимогу від 25.02.2020 № ЛВ11350/462/ПД документів, інспектором праці Валіахмедовим Б.З. складено акт про неможливість інспекційного відвідування від 25.02.2020 № ЛВ11350/462/ПД/НД. У цьому контексті, суд зауважує, що технічна помилка в даті, зазначена на першій сторінці такого акта 25.02.2020 замість 28.02.2020, не свідчить про протиправність такого. Крім цього, на сторінці 4 такого акта вказано правильну дату - 28.02.2020.
Щодо доводів позивача щодо неотримання директором ТзОВ «Витязь груп-Україна» вимоги про надання документів від 25.02.2020 № ЛВ11350/462/ПД то суд зазначає таке.
Так, вимогу про надання документів від 25.02.2020 № ЛВ11350/462/ПД вручено Галятовському Б.В. для передачі керівнику ТзОВ «Витязь груп-Україна» Мицику Ф.Г.
Вказане підтверджується адвокатським запитом від 26.02.2020 № 1 адвоката Сироватченка М.А., який здійснює захист та представництво інтересів ТзОВ «Витязь груп-Україна» на підставі договору про надання правової допомоги від 26.02.2020 № 1, в якому зазначено, що ТзОВ «Витязь груп-Україна» отримало від ГУ Держпраці у Львівській області вимогу про надання документів 25.02.2020 № ЛВ11350/462/ПД.
Відтак, вказане спростовує доводи позивача про неотримання ним вимоги про надання документів 25.02.2020 № ЛВ11350/462/ПД, та підтверджує правомірність акта про неможливість інспекційного відвідування від 25.02.2020 № ЛВ11350/462/ПД/НД.
Відповідно до пунктів 16-18 Порядку № 823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.
Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.
Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.
Другий примірник акта залишається в інспектора праці.
Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.
Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів після дня підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.
Згідно з пунктом 24 Порядку № 823 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
Як згадувалось вище , за результатами проведеного інспекційного відвідування у ТзОВ «Витязь груп-Україна» складено акт інспекційного відвідування від 10.03.2020 № ЛВ11350/462/ПД/НД/АВ, яким зафіксовано порушення законодавства про працю, а саме частин першої, третьої статті 24 Кодексу законів про працю України в частині фактичного допуску до роботи 13-ьох працівників без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівників на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Також за результатами проведеного інспекційного відвідування винесено припис про усунення виявлених порушень від 10.03.2020 №ЛВ11350/462/АВ/П, в якому позивачу надано строк до 10.04.2020 для усунення виявлених порушень законодавства.
Суд першої інстанції вірно відхилив аргументи позивача про ненадання йому відеоматеріалів інспекційного відвідування, оскільки листом від 01.04.2020 № 4015/4/04.4-09 відповідач скерував на адресу позивача (підтверджується описом вкладення і квитанцією про відправлення від 01.04.2020) відповідь на зауваження до акта інспекційного відвідування від 10.03.2020 №ЛВ11350/462/ПД/НД/АВ, до якої долучено матеріали, зафіксовані засобами фото- та відеотехніки на диску DVD-R №11350/462/ПД/НД/АВ від 10.03.2020.
Враховуючи наведені висновки, колегія суддів поділяє висновок суду першої інстанції, що відповідач інспектор праці Веліахмедов Борис Заїдович провів інспекційне відвідування у ТзОВ «Витязь груп-Україна» з дотриманням вимог Порядку № 823.
Щодо наявності підстав для прийняття оскарженої постанови про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, то колегія суддів вважає за потрібне зазначити таке. 
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено, крім Конституції України, Кодексом законів про працю України (далі –КЗпП України). 
Згідно з ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Частина 3 ст. 1 статті Закону України «Про охорону праці» визначає, що працівник - це особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов`язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом).
За змістом статті 24 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 265 КЗпП України  посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Таким чином забороняється допущення без укладення трудового договору до роботи особи, яка за характером виконуваних робіт виконує трудову функцію, що у сукупності з іншими притаманними ознаками надає їй статусу працівника, а підприємство щодо неї є суб`єктом, яке використовує саме її найману працю у розумінні КЗпП України.
В оскарженій постанові зазначено, що 25.02.2020 інспекторами праці здійснено вихід за фактичними адресами місць здійснення господарської діяльності ТзОВ «Витязь груп-Україна»: Львівська обл., Пустомитівський р-н, с. Сокільники, вул. Стрийська, буд. 30; м.Львів, вул. В. Великого, буд. 58; м. Львів, проспект В. Чорновола. буд. 16і.
За адресою: АДРЕСА_1 , інспектори праці за виконанням трудової функції охоронника зафіксували наступних осіб: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 .
В усних поясненнях, що зафіксовані засобами відеозйомки, ОСОБА_3 повідомили, що працюють у ТзОВ «Витязь груп-Україна». Зокрема, ОСОБА_3 вказав, що працює у ТзОВ «Витязь груп-Україна» майже 2 роки, з графіком роботи 2 дні через 2, отримує заробітну плату 2 рази на місяць. ОСОБА_1 вручено вимогу про надання документів, оскільки він представився уповноваженою особою (окрім того, приймав працівників на проходження стажування - з усних пояснень ОСОБА_2 ).
ОСОБА_2 повідомив, що проходить четвертий день стажування у ТзОВ «Витязь груп-Україна», у разі проходження якого буде працевлаштований, не укладав жодних договорів, працює по графіку, заповнив лише анкету. ОСОБА_4 - проходить стажування у ТзОВ «Витязь груп-Україна», у разі проходження якого буде працевлаштований, працює з графіком роботи 2 дні через 2.
За адресою: АДРЕСА_2 , інспектори праці за виконанням трудової функції охоронника зафіксували наступних осіб: ОСОБА_5 (начальник охорони), ОСОБА_6 (старший зміни, працює протягом трьох років з графіком 1 доба через дві), ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .
Всі охоронці працюють з графіком роботи 2 дні через 2 з 8-00 до 23-00.
В усних поясненнях, що зафіксовані засобами відеозйомки, вказані вище особи, повідомили, що працюють у ТзОВ «Витязь груп-Україна» охоронниками.
За адресою: АДРЕСА_3 і, інспектори праці за виконанням трудової функції охоронника зафіксували наступних осіб: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , андріїв В.І.
В усних поясненнях, що зафіксовані засобами відеозйомки, ОСОБА_9 пояснив, що працює у ТзОВ «Витязь груп-Україна» 5-й місяць. ОСОБА_10 (старший зміни, працює з січня 2020 року). ОСОБА_12 працює 1,5 місяці, ОСОБА_13 та ОСОБА_11 повідомили, що працюють у ТзОВ «Витязь груп-Україна». Вказані особи працюють позмінно.
У цьому контексті, суд зазначає, що у відповідності до підпункту 6 пункту 10 Порядку № 823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.
Відтак з огляду на зазначене вище, вбачається, що належними доказами, а саме диском з відеозаписом, підтверджено проведення позапланового заходу зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування ТзОВ «Витязь груп-Україна». 
Суд першої інстанції встановив, що під час проведення інспекційного відвідування цивільно-правові договори, акти прийому-передачі наданих послуг не пред`являлись відповідачу, та не повідомлялось про їх наявність, вимога про надання документів 25.02.2020 №ЛВ11350/462/ПД позивачем не виконана, про що складено акт про неможливість інспекційного відвідування від 25.02.2020 № ЛВ11350/462/ПД/НД.
Більше того, позивач не згадав про такі договори й у зауваженнях до акту інспекційного відвідування 27.03.2021.
Такі документи позивач подав лише разом із позовною заявою.
Дослідивши такі договори, суд встановив, що ТзОВ «Витязь груп-Україна» уклало з згаданими вище громадянами договори про надання послуг.
Всі вказані договори про надання послуг за своїм змістом є ідентичними.
Так, відповідно до пункту 1.1. вказаних договорів виконавець зобов`язується надати замовнику (ТзОВ «Витязь груп-Україна») послуги вибіркового децентралізованого аудиту ризиків операційної діяльності торгівельної мережі «Ашан» в обсязі і на умовах передбачених таким договором та відповідними додатками до нього, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі послуги. У пункті 8.1. таких договорів зазначено, що дія договору припиняється за рішенням однієї із сторін, з попереднім письмовим повідомленням іншої сторони за п`ятнадцять календарних днів до можливої дати розірвання.
До кожного договору сторони уклали акт прийому-передачі наданих послуг, зміст яких є ідентичним.
Так, у пункті 1 таких актів зазначено, що виконавець надав, а замовник прийняв послуги, а саме: здійснено вибірковий децентралізований аудит ризиків операційної діяльності торгівельної мережі «Ашан» за адресами: Львівська область, Пустомитівський район, с. Сокільники, вул. Стрийська, буд. 30; м. Львів, проспект В. Чорновола. буд. 16і, відповідно до технічного завдання з 03.02.2020 до 01.05.2020 та надано звіти у кількості 12 штук.
Згідно з пунктом 2 таких актів узгоджена сторонами винагорода виконавця склала 9600,00 грн.
З приводу аргументів відповідача про те, що законом для здійснення охоронної діяльності встановлено укладення суб`єктом господарювання із фізичними особами саме трудового договору, а не цивільно-правового договору, то суд зазначає таке.
Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України (далі – ЦК україни). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно із ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Статтею 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
За приписами ст. 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Підрядник, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.
Аналіз наведених норм, дає підстави для висновку, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.
В свою чергу, відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП України та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не врегулюване - чинним законодавством України.
При співставленні трудового договору з цивільно-правовим договором, відмінним є те, що трудовим договором регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. Виконавець за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ним ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 820/1432/17, від 06.03.2019 у справі № 802/2066/16-а, від 13.06.2019 у справі № 815/954/18, від 02.07.2020 у справі № 809/164/17.
У додатку А класифікатора професій ДК 003:2010, затвердженому Наказом Держспоживстандарту України 28.07.2010 № 327, а саме у розділі 5 передбачено професії «охоронник», «охоронець» за кодом 5169.
Згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності ТзОВ «Витязь груп-Україна» є діяльність приватних охоронних служб.
Відповідно до понятійного апарату Закону України «Про охоронну діяльність» від 22.03.2012 № 4616-VI (тут і надалі у редакції чинній станом на час виникнення спірних правовідносин): суб`єкт охоронної діяльності - суб`єкт господарювання будь-якої форми власності, створений та зареєстрований на території України, що здійснює охоронну діяльність на підставі отриманої у встановленому порядку ліцензії; персонал охорони - працівники, які безпосередньо виконують функції з охорони майна або фізичних осіб відповідно до свого кваліфікаційного рівня.
У статті 5 вказаного Закону визначено, що суб`єкт охоронної діяльності на підставі отриманої у встановленому порядку ліцензії надає такі охоронні послуги: 1) охорона майна громадян; 2) охорона майна юридичних осіб; 3) охорона фізичних осіб.
Суд встановив, що МВС України видало ТзОВ «Витязь груп-Україна» ліцензію на охоронну діяльність від 04.11.2015 №1355.
Умови залучення громадян до охоронної діяльності передбачені у ст. 11 Закону України «Про охоронну діяльність».
Так, відповідно до ч. 1 вказаної статті персоналом охорони можуть бути дієздатні громадяни України, які досягли 18-річного віку, пройшли відповідне навчання або професійну підготовку, уклали трудовий договір із суб`єктом господарювання та подали документи, що вони:
1) не перебувають на обліку в органах охорони здоров`я з приводу психічної хвороби, алкоголізму чи наркоманії;
2) не мають непогашеної чи незнятої судимості за скоєння умисних злочинів;
3) не мають обмежень, встановлених судом щодо виконання покладених на них функціональних обов`язків;
4) не мають обмежень за станом здоров`я для виконання функціональних обов`язків;
5) зареєстровані за місцем проживання в установленому законодавством порядку.
Згідно з частинами 2 - 5 ст. 11 Закону України «Про охоронну діяльність» фахівець з організації заходів охорони та працівники, задіяні до роботи на пункті централізованого спостереження, повинні відповідати вимогам частини першої цієї статті, мати рівень освіти, визначений ліцензійними умовами, затвердженими Кабінетом Міністрів України, і в установлені центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері освіти і науки, терміни та порядку підвищувати рівень кваліфікації.
Персонал охорони виконує функції з охорони майна за обов`язкової наявності на його одязі ознак належності до відповідного суб`єкта охоронної діяльності згідно з його статутними документами.
Персонал охорони під час виконання функціональних обов`язків повинен мати при собі посвідчення з підписом керівника суб`єкта охоронної діяльності, в якому зазначаються прізвище, ім`я, по батькові особи, яка належить до персоналу охорони, дата видачі і термін дії посвідчення та міститься фотокартка особи, якій видано посвідчення.
Суб`єкт охоронної діяльності зобов`язаний забезпечувати дотримання законодавства в організації та функціонуванні охорони, прийомі на роботу персоналу охорони, в організації правил носіння відповідного одягу та розпізнавальних знаків, а також в оснащенні засобами оборони та індивідуального захисту.
З матеріалів фото фіксації проведення інспекційного відвідування, наявних у матеріалах справи, вбачається, що згадані особи мали при собі карточки (бейджики), в яких міститься фотокартка особи, зазначено прізвище, ім`я, по батькові особи, посада охоронника, а також печатка ТзОВ «Витязь груп-Україна».
Крім цього, на уніформі таких осіб наявні ознаки належності до суб`єкта охоронної діяльності – ТзОВ «Витязь груп-Україна», а саме нашивка, на якій вказано служба охорони «ВИТЯЗЬ-ГРУП».
У матеріалах справи також наявні: Інструкція з охорони праці для охоронника, який несе службу на посту по охороні гіпермаркету «АШАН-Південний», Інструкція щодо дії працівників охорони ТзОВ «Витязь груп-Україна» з попередження терористичних проявів під час несення служби по охороні об`єктів, затверджені директором ТзОВ «Витязь груп-Україна» ОСОБА_14 у 2018 році.
Також у матеріалах справи знаходиться витяг, в якому вказано про права, обов`язки та відповідальність персоналу охорони ТзОВ «Витязь груп-Україна».
Враховуючи наведені обставини, проаналізувавши в сукупності зміст таких документів, а також дослідивши пояснення вказаних осіб, наданих під час проведення інспекційного відвідування, суд погоджується із аргументами відповідача про виконання згаданими вище громадянами функцій охоронників.
Відтак з огляду на положення ч. 1 ст. 11 Закону України «Про охоронну діяльність» колегія суддів погоджується з висновокм суду першої інстанції, що з вказаними фізичними особами мали бути укладені трудові договори, а не цивільно-правові, оскільки зміст досліджених цивільно-правових договорів, укладеними ТзОВ «Витязь груп-Україна» з фізичними особами, їх предметом є процес праці, а не її кінцевий результат. Працівники повинні були виконувати певні трудові функції (з охоронної діяльності) відповідно до визначеного основного виду діяльності ТзОВ «Витязь груп-Україна» - діяльність приватних охоронних служб. При цьому, в укладених трудових угодах не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов`язання виконувати роботи (надавати послуги).
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.
Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду — без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.
Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.
Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

                                                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Витязь груп-Україна» залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2021 року у справі № 380/4078/20 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	С. М. Кузьмич 	
судді	 	В. З. Улицький 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повне судове рішення складено 27 квітня 2022 року