ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2022 року
м. Хмельницький

Справа № 680/936/21
Провадження № 22-ц/4820/1091/22

Хмельницький апеляційний суд у складі
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Костенка А.М. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Спірідонової Т.В.
секретар судового засідання Кошельник В.М.
з участю: позивача та представників відповідача
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 680/936/21 за апеляційною скаргою Хмельницького обласного центру з гідрометеорології Державної служби України з надзвичайних ситуацій на рішення Новоушицького районного суду Хмельницької області від 20 квітня 2022 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Хмельницького обласного центру з гідрометеорології Державної служби України з надзвичайних ситуацій про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання відповідача виплатити середню заробітну плату за час відсторонення від роботи.
Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з апеляційною скаргою, суд
в с т а н о в и в :        
В жовтні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом та просив ухвалити рішення, яким визнати незаконним та скасувати наказ Хмельницького обласного центру з гідрометеорології Державної служби України з надзвичайних ситуацій про відсторонення його від роботи, поновити його на роботі та зобов`язати відповідача виплатити середню заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи до поновлення на роботі.
В обґрунтування свої вимог вказував, що працює на посаді техніка -метеоролога ІІ категорії метеостанції Нова Ушиця, що є структурним підрозділом Хмельницького обласного центру з гідрометеорології.
02 грудня 2021 року його було повідомлено про необхідність вакцинації, а 08 грудня 2021 року був виданий наказ про відсторонення його від роботи з 09 грудня 2021 року з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 без збереження заробітної плати.
Позивач вказував, що наказ про відсторонення його від роботи є незаконним, оскільки вказані відповідачем законодавчі та нормативні акти, як підстава відсторонення від роботи, не дають підстав на прийняття такого рішення, оскільки суперечать Конституції України, статті 43 КЗпП та рішенню Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020 (230/20); - щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини першої статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» не є обов`язковим; - статтею 43 КЗпП та іншими законами України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від COVID-19; - наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» є незаконним і не підлягає виконанню, оскільки була порушена передбачена Конституцією України та законом процедура введення карантину.
За таких обставин ОСОБА_1 вказував, що у роботодавця не було правових підстав відсторонювати його від роботи, фактично, примушуючи вакцинуватися від COVID-19, тому просив ухвалити рішення, яким задоволити його позов.
Рішенням Новоушицького районного суду Хмельницької області від 20 квітня 2022 року вказаний позов було задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ Хмельницького обласного центру з гідрометеорології №172/К від 08 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 , техніка-метеоролога ІІ кат. від роботи з 09 грудня 2021 року у зв`язку із відмовою від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID -19 до усунення причин, що зумовили таке відсторонення.
Зобов`язано Хмельницький обласний центр з гідрометеорології Державної служби України з надзвичайних ситуацій виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за час відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року до 01 березня 2022 року включно, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року з утриманням з цієї суми податків і обов`язкових платежів. В іншій частині позову - відмовлено. 
Стягнуто з Хмельницького обласного центру з гідрометеорології Державної служби України з надзвичайних ситуацій на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані із сплатою судового збору в сумі 1816 грн.
Хмельницький обласний центр з гідрометеорології Державної служби України з надзвичайних ситуацій не погодилося із вказаним рішенням, подало апеляційну скаргу, посилаючись на порушення та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати вказане рішення, ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову. Вказує, що вирішуючи спір, суд фактично відхилив всі доводи позивача щодо відмови від обов`язкової вакцинації протии COVID-19 та щодо незаконності відсторонення від роботи. При цьому, суд визнав незаконним наказ про відсторонення - ОСОБА_1 від роботи із посиланням на те, що наказ був виданий передчасно, 08.12.2021р., тобто до виникнення у позивача обовязку пройти медичний огляд і отримати профілактичне щеплення. Однак, апелянт вважає такий висновок суду протиправним, оскільки наказ був виданий у відповідності до визначеного Кабінетом Мінітсрів України порядку. А також вказує, що відсторонення позивача від роботи було здійснено з 09.12.2021р., тобто з дати набрання чинності наказом МОЗ України від 01.11.2021 р. № 2393, яким внесено зміни в наказ МОЗ України від 04.10.2021р. №2153 щодо обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 для працівників центру, в тому числі й для позивача.
Крім того, вказує, що спірний наказ не може бути визнаний незаконним, оскільки з 09.12.2021р. було визначено адміністративну відповідальність для керівників за допуск до роботи невакцинованого працівника, яка передбачає штраф від 2 до 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Тому, як зазначає апеллянт оскаржуваний наказ був виданий відповідно до чинного законодавства та підстави для його скасування у суду були відсутні. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 вважає рішення суду законним і обгрунтованим, просить залишити рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
Заслухавши доповідача, пояснення позивача, її представника, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
У відповідності до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права.
Так, судом встановлено, що позивач перебуває з відповідачем у трудових відносинах з 08 червня 2015 року та працює на посаді техніка-метеоролога ІІ категорії Хмельницького обласного центру з гідрометеорології.
Відповідно до Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236 (зі змінами), наказу МОЗ від 04.10.2021 року № 2153 зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 01.11.2021 року № 2393 та з метою належного інформування працівників, які підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19, начальник директор Хмельницького обласного центру з гідрометеорології в письмовому повідомленні від 02.12.2021 року повідомив позивача, що обов`язковому щепленню підлягають працівники Хмельницького обласного центру з гідрометеорології та його підрозділів. В зв`язку з цим до 08.12.21 року він має надати в установу документ, який підтверджує повний курс вакцинації або отримання однієї дози дводозної вакцини від COVID -19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання чи довідки про абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень, також він може надати довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань або застережень. При цьому позивача повідомлено про можливість відсторонення від роботи без збереження заробітної плати у разі ненадання зазначених вище документів з 09 грудня 2021 року.
В зазначений вище строк ОСОБА_1 не надав роботодавцю довідки про профілактичне щеплення проти COVID-19, а також не пред`явив медичний висновок про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
У зв`язку з відмовою позивача від виконання вимог щодо обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, керуючись ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153, п.41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 начальник Хмельницького обласного центру з гідрометеорології видав наказ «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » № 172/К від 08.12.2021 року, яким ОСОБА_1 , технічка-лаборанта ІІ категорії, відсторонено від роботи з 09.12.2021 року до усунення причин. Що зумовили таке відсторонення.
У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватися про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року, №2153 зі змінами, які внесені наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 року № 2393, який набув чинності 09.12.2021 року, затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. 
Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року, № 83.
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року, № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08.11.2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.
Можливість відсторонення від роботи у зв`язку з непроходженням щеплення також підтверджується висновками ЄСПЛ у подібних справах, а саме у серпні 2021 року ЄСПЛ відхилив запит про вжиття тимчасових заходів, поданий 672 французькими пожежниками, щодо закону, який передбачає вимогу про обов`язкову вакцинацію для ряду професій, з подальшим відстороненням від роботи в разі її недотримання (Abgrall and 671 Others v. France, запит під заявою № 41950/21).
Також, у вересні 2021 року ЄСПЛ розглянув два запити про вжиття тимчасових заходів, які подані медичними працівниками, щодо їхнього обов`язку вакцинації проти Covid-19 для того, щоб мати змогу продовжувати працювати. Згідно з правилом № 39 Регламенту Суду медики просили застосувати тимчасові заходи та негайно зупинити впровадження закону. Проте, ЄСПЛ відхилив ці прохання, аргументуючи задоволення подібних запитів лише у тих випадках, якщо заявники можуть зіткнутися з реальним ризиком нанесення шкоди (Kakaletri and Others v. Greece, запит під заявою № 43375/21, Theofanopoulou and Others v. Greece, запит під заявою № 43910/21). 
Розглядаючи вказаний спір слід також взяти до уваги, правові висновки Верховного Суду у постанові від 20.03.2018 року у справі № 337/3087/17, за якимизавданням держави є забезпечення дотримання оптимального балансу між реалізацією права дитини на дошкільну освіту та інтересами інших дітей. У спорі, що розглядався, індивідуальне право (інтерес) батьків дитини відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіти, в тому числі в дошкільних закладах, протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення перед направленням дитини для здобуття освіти в дошкільних закладах, з метою забезпечення загального блага у формі права на охорону здоров`я, що, крім іншого, гарантоване статтями 3, 27 та 49 Конституції України.
У постанові від 17.04.2019 року у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим. 
Як вбачається з матеріалів справи, а також встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_1 фактично відмовився від проходження щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, відповідних документів щодо протипоказань організму від такого щеплення роботодавцю не надав.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність законодавчих підстав для обов`язкового щеплення позивача як працівника відповідної професії.
В той час колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції, що спірний наказ № 172/К від 08 грудня 2021 року є передчасним та винесений за відсутності на час його видачі правової підстави. 
Оскаржуваним наказом ОСОБА_1 було відсторонено від роботи саме з 09.12.2021 року, тобто з дня набрання чинності наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 року № 2393, яким доповнено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, допуску до роботи виключно тих працівників, що пройшли щеплення або ж надали відповідні документи про абсолютні протипоказання до щеплення. Вказані обмеження прав, на думку колегії суддів, можуть допускатись задля забезпечення суспільних інтересів в тому числі здоров`я нації та суспільства.
При цьому суд враховує, що за обставинами справи, ОСОБА_1 мав можливість вакцинуватися або надати відповідний медичний документ про звільнення від обов`язкової вакцинації до 09.12.2021 року, тобто до дня набрання чинності наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 року № 2393, а його відсторонення від роботи відбулося в період дії вищевказаного нормативного документу, тобто на відповідній правовій підставі.
За таких обставин колегія суддів апеляційного суду, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, провівши оцінку аргументів та доводів сторін дійшла висновку, що оскаржуваний наказ, є правомірним та виданий відповідно до закону.
У зв`язку з відсутністю правових підстав для скасування наказу та встановленням судом обставин, які вказують на правомірність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, не вбачається також і правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до ст. 235 КЗпП України та судового збору на користь держави в сумі 1816 грн.
Судом першої інстанції було невірно надано оцінку наявним у справі доказам, неправильно застосовано норми матеріального права, у зв`язку з чим оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Хмельницького обласного центру з гідрометеорології Державної служби України з надзвичайних ситуацій задовольнити.
Рішення Новоушицького районного суду від 20 квітня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення:
В позові ОСОБА_1 до Хмельницького обласного центру з гідрометеорології про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на посаді, стягнення невиплаченої середньої заробітної плати за час відсторонення від роботи відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 27 червня 2022 року.

        Судді                                         А.М. Костенко
Р.С. Гринчук
Т.В. Спірідонова