ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
07 липня 2022 року
м. Київ
справа № 279/746/17
провадження № 51-94км20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, яка брала участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, та захисника ОСОБА_6 на вирок Вінницького апеляційного суду від 25 листопада 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016060060001597 та №12016000060000141, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України уродженки смт. Головино Судогодського району Володимирської області РФ, жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК,  
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 2 
ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 лютого 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до  покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 307 КК – визнано невинуватою та виправдано. 
ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за те, що вона 18 жовтня 2016 року близько 15:00 на вул. Космонавтів у м. Коростень Житомирської області незаконно придбала без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено, – метадон, масою 0,116 г, який зберігала при собі та перевозила на маршрутному автобусі до 18:20 того ж дня.  
Також 16 грудня 2016 року близько 13:45 ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 – особою, яка була задіяна для проведення оперативної закупки під зміненими даними, поблизу маркету «АТБ», розташованого на 
вул. Шевченка, 38 у м. Коростень, в особи, справа відносно якої виділена в окреме провадження, незаконно придбала без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено – метадон, шляхом перерахування через термінал грошових коштів у сумі 3500 грн (з яких 3000 грн надав ОСОБА_8 , а 500 грн –    ОСОБА_7 ) на банківську картку вказану особою, справу відносно якої виділено в окреме провадження, яка і повідомила ОСОБА_7 місцезнаходження наркотичного засобу. Частину наркотичного засобу масою 0,686 г вартістю 3000 грн ОСОБА_8 видав працівникам поліції, а решту – вартістю 500 грн ОСОБА_7 залишила собі з метою подальшого особистого вживання.
Крім цього, органами досудового розслідування  ОСОБА_7 обвинувачувалася у тому, що вона 06 січня 2017 року близько 20:30, за попередньою змовою з особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, діючи повторно, в межах спільного злочинного умислу, направленого на збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі для засуджених осіб Коростенської виправної колонії № 71, у невстановленому слідством місці незаконно придбала залишений особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, наркотичний засіб – метадон, загальною масою 0,3894 г, який зберігала у невстановленому місці з метою збуту. Цього ж дня, у невстановлені слідством час та місці, ОСОБА_7 незаконно збула невстановленій особі вищевказаний наркотичний засіб, який попередньо помістила до картоплини, обмотавши її липкою стрічкою, та яку невстановлена слідством особа цього ж дня, у період часу з 20:30 до 21:00, перекинула через паркан на територію Коростенської виправної колонії № 71, розташованої на вул. Білокоровицьке Шосе, 4 у м. Коростень. 
Житомирський апеляційний суд 07 жовтня 2019 року частково задовольнив скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду та постановив новий, яким перекваліфікував дії ОСОБА_7 за епізодом від 18 жовтня 2016 року з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК та призначив їй покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за 
ч. 2 ст. 309 КК (за епізодом від 16 грудня 2016 року) – у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів – у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Виключив зі вступної частини вироку посилання суду на ст. 89 КК та постановив вважати ОСОБА_7 такою, що не має судимості на підставі ч. 3 ст. 88 КК. У решті вирок місцевого суду залишив без зміни.
Верховний Суд постановою від 08 квітня 2020 року за касаційною скаргою прокурора скасував вирок Житомирського апеляційного суду від 07 жовтня 2019 року та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вінницький апеляційний суд 03 липня 2020 року скасував вирок місцевого суду 
від 26 лютого 2019 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та постановив новий вирок, яким призначив їй покарання за ч. 2 ст. 309 КК (епізоди від 18 жовтня та 16 грудня 2016 року) у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Виключив із вступної частини вироку посилання суду на ст. 89 КК та постановив вважати ОСОБА_7 раніше засудженою вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК.
Верховний Суд постановою від 02 грудня 2020 року за касаційною скаргою прокурора скасував вирок Вінницького апеляційного суду від 03 липня 2020 року та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вінницький апеляційний суд 25 листопада 2021 року скасував вирок місцевого суду 
від 26 лютого 2019 року та постановив новий вирок: перекваліфікував дії ОСОБА_7 за епізодами від 18 жовтня та 16 грудня 2016 року з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК 
(у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII), призначив їй за 
ч. 1 ст. 309 КК покарання у виді арешту на строк 6 місяців та на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 
ч. 1 ст. 49 КК звільнив від покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Визнав винуватою ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та призначив їй покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна. Виключив зі вступної частини вироку посилання суду на ст. 89 КК та постановив вважати ОСОБА_7 раніше засудженою вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що дії ОСОБА_7 за епізодом 
від 16 грудня 2016 року отримали неправильну юридичну оцінку за ст. 309 КК. Стверджує, що апеляційний суд не взяв до уваги та не дав належної оцінки його доводам стосовно наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого 
ст. 307 КК, про що свідчать протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД); у порушення ст. 439 КПК не виконав вказівок касаційного суду, наведених в постанові Верховного Суду від 02 грудня 2020 року. Крім того, прокурор звертає увагу на те, що під час кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК за епізодом від 16 грудня 2016 року судом апеляційної інстанції не враховано кваліфікуючу ознаку – за попередньою змовою групою осіб, а також те, що станом на момент вчинення вказаного правопорушення ОСОБА_7 вже була засуджена вироком від 12 грудня 2016 року, що є також кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 309 КК. Наведене, на думку прокурора, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та непризначення покарання по цьому епізоду, і, таким чином, до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Вважає вирок апеляційного суду необґрунтованим і невмотивованим.   
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку стосовно доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, за епізодом від 06 січня 2017 року. На думку сторони захисту, пославшись в обвинувальному вироку на протокол допиту свідка 
ОСОБА_9 (який був досліджений під час апеляційного розгляду), апеляційний суд порушив вимоги ч. 4 ст. 95 КПК. Крім того, посилається на те, що для дослідження була надана копія протоколу, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 99 КПК, висловлює сумніви щодо належності підписів у протоколі ОСОБА_9 , стверджує, що сам протокол не містить відомостей стосовно документів, які засвідчують його особу. Також захисник звертає увагу на те, що колегія суддів Вінницького апеляційного суду, продовжуючи ОСОБА_7 за клопотанням прокурора строк тримання під вартою до завершення апеляційного розгляду кримінального провадження, порушила вимоги ч. 4 ст. 196 та ч. 1 ст. 197 КПК. 
У запереченні на касаційну скаргу захисника прокурор, вважаючи її безпідставною, просить залишити скаргу без задоволення, а вирок апеляційного суду – без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав доводи касаційної скарги сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення касаційної скарги сторони захисту. 
Захисник підтримав доводи своєї касаційної скарги та заперечував проти задоволення скарги прокурора.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновків судових інстанцій щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні незаконних дій у сфері обігу наркотичних засобів за епізодом від 18 жовтня 2016 року та кваліфікацію її дій у цій частині за ч. 1 ст. 309 КК  сторони у касаційних скаргах не оспорюють, а тому вони в касаційному порядку не переглядаються.
Водночас, перевіряючи постановлені у справі судові рішення в межах касаційних вимог прокурора та захисника, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частиною 2 ст. 439 КПК передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Проте, апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.
Так, постановою Верховного Суду від 02 грудня 2020 року суд касаційної інстанції зобов`язав апеляційний суд ретельно перевірити правильність встановлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження за епізодом від 16 грудня 2016 року, надану цим судом оцінку доказів та відповідно кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ст. 309 КК, навести ґрунтовні мотиви на спростування всіх доводів апеляційної скарги прокурора.
Проте, як убачається з матеріалів справи, суд апеляційної інстанції під час нового розгляду не виконав вказівок касаційного суду, викладених у зазначеній постанові Верховного Суду від 02 грудня 2020 року.
Також, відповідно до сформульованого обвинувачення, яке судові інстанції визнали доведеним, 16 грудня 2016 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з 
ОСОБА_8 – особою, яка була задіяна для проведення оперативної закупки, в особи, справа відносно якої виділена в окреме провадження, незаконно придбала без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено, – метадон. У подальшому частину придбаного наркотичного засобу ОСОБА_8 видав працівникам поліції, а решту –    ОСОБА_7 залишила собі з метою особистого вживання.
Такі дії ОСОБА_7 були кваліфіковані місцевим судом за ч. 2 ст. 309 КК – незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Разом з тим Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який набрав чинності 01 липня 2020 року, було внесені зміни до ст. 309 КК України. Зокрема, з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК виключено кваліфікуючі ознаки: «повторно» та «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307,  308,  310, 317 цього Кодексу», та передбачено кваліфікуючу ознаку – «вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК, протягом року після засудження за цією статтею».
З огляду на нову редакцію ч. 2 ст. 309 КК, якою не передбачено кваліфікуючої ознаки «повторність», враховуючи вимоги ст. 5 КК, апеляційний суд перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК у редакції згаданого Закону.
Проте, приймаючи таке рішення, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося те, що ОСОБА_7 була засуджена вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК і нове кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК, вчинила 16 грудня 2016 року. Наведена обставина передбачена в ч. 2 ст. 309 КК у новій редакції як кваліфікуюча ознака – «вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК, протягом року після засудження за цією статтею» і ця ознака за своїм правовим змістом є різновидом повторності.
Крім того, надаючи юридичну оцінку діям ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, поза увагою апеляційного суду залишилося і те, що місцевим судом її дії були кваліфіковані також за кваліфікуючою ознакою – «за попередньою змовою групою осіб», яка залишилася незмінною в новій редакції ч. 2 ст. 309 КК і яку апеляційний суд, постановляючи вирок, не виключав. 
Наведені порушення призвели до неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, що з огляду на п. 2 ч. 1 
ст. 438 КПК є підставою для скасування судового рішення. 
Як убачається з вироку, апеляційний суд, визнавши винуватою ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК за епізодом від 06 січня 2017 року, обґрунтував обвинувальний вирок протоколом допиту свідка ОСОБА_9 , показання якого визнав вирішальними для постановлення вироку, а сам протокол допустимим доказом. 
Як видно з протоколу, цю слідчу дію було проведено начальником II міжрайонного сектору УПН ГУНП у Житомирській області – ОСОБА_10 . 
Водночас, відповідно до ч. 3 ст. 95, статей 36, 40 КПК допит свідка під час досудового розслідування проводиться, зокрема, слідчим, прокурором, або за їх дорученням оперативними підрозділами. Проте, обґрунтовуючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 зазначеним протоколом, апеляційний суд не перевірив повноважень ОСОБА_10 на проведення слідчої дії – допит свідка, що призвело до передчасного висновку стосовно допустимості протоколу, як доказу.
Також, ч. 2 ст. 420 КПК передбачено, що вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Частиною 3 ст. 374 КПК передбачено, що у разі визнання особи винуватою, у вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Разом із тим, визнаючи винуватою ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК за епізодом 
від 06 січня 2017 року, апеляційний суд, в порушення наведених вимог закону обвинувачення у цій частині, яке він визнав доведеним, не сформулював.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення вимог КПК є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК також є підставою для його скасування.
Оскільки вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вирішення питання про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої є передчасним.   
Отже, ураховуючи наведене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок апеляційного суду – скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд за апеляційною скаргою прокурора здійснити з дотриманням вимог КПК, й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Оскільки в касаційній скарзі захисника порушується питання про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, то його касаційна скарга також підлягає частковому задоволенню.
Доводи сторони захисту стосовно інших порушень вимог КПК під час постановлення вироку щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК за епізодом від 06 січня 2017 року мають бути перевірені під час нового апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора, в якій сторона обвинувачення, окрім іншого, не погоджується з вироком місцевого суду в цій частині.    
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора та захисника задовольнити частково.
Вирок Вінницького апеляційного суду від 25 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_7 залишити під вартою до обрання їй запобіжного заходу апеляційним судом, але не більше, ніж на 60 днів.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                             ОСОБА_3