Дата документу  Справа № 335/9853/21 

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Єдиний унікальний № 335/9853/21                                         Головуючий в 1 інст. Шалагінова А.В.
Провадження №33/807/64/22                                                        Доповідач в 2 інст. Тютюник М.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       28 липня 2022 року                                                         місто Запоріжжя

Суддя Запорізького апеляційного Тютюник М.С., за участю прокурора Фоміної Г.В., ОСОБА_1 , адвоката Дерманської К.О., розглянувши в залі Запорізького апеляційного суду у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Дерманської К.О. на постанову Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 6 грудня 2021 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3400 грн., стягнуто судовий збір. 

Згідно з оскаржуваною постановою, відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 є керівником та єдиним підписантом Комунальної установи «Центр фінансово-статистичного аналізу та матеріально-технічного забезпечення освітніх закладів» (ЄДРПОУ 38461879), заснованою Запорізькою обласною радою (далі – ЗОР), що є юридичною особою публічного права.
Рішенням ЗОР № 13 28.03.2013 ОСОБА_1 призначено директором вказаної установи. 
Отже, ОСОБА_1 в силу пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» та п. 1 примітки до ст. 172-7 КУпАП є суб`єктом відповідальності за адміністративні правопорушення, передбачені вказаною статтею.
19.02.2020 ОСОБА_1 , знаходячись в приміщенні Комунальної установи «Центр фінансово-статистичного аналізу та матеріально-технічного забезпечення освітніх закладів» за адресою: пр. Соборний, б. 164, м. Запоріжжя, діючи умисно, усвідомлюючи наявність реального конфлікту інтересів, не повідомила безпосереднього керівника про наявність реального конфлікту інтересів, при підписанні та видачі наказу по установі № 002/ЗП про встановлення собі премії.
Враховуючи, що вказане питання відноситься до приватного інтересу ОСОБА_1 , то під час підписання вказаного наказу виникає реальний конфлікт інтересів.
При цьому, ОСОБА_1 , достовірно знаючи про наявність в її діях реального конфлікту інтересів, а саме суперечність між її приватним інтересом, зумовленим майновим інтересом та службовими повноваженнями, що впливає на об`єктивність та неупередженість прийняття рішення, не повідомила свого безпосереднього керівника, а саме ЗОР, про наявність реального конфлікту інтересів.
Отже, ОСОБА_1 порушила вимоги пп. 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, у вигляді неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, та адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП – прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Не погоджуючись з вказаною постановою суду першої інстанції, адвокат Дерманська К.О. звернулася до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій вказує на незаконність постанови суду, яка підлягає скасуванню. В обґрунтування доводів зазначає, що зі  змісту Статуту «Центру фінансово-статистичного аналізу та матеріально-технічного забезпечення освітніх закладів» вбачається, що у керівника Центру наявна подвійна підзвітність та підконтрольність, а саме Запорізька обласна рада та Департамент освіти і науки Запорізької обласної державної адміністрації. Отже, судом  не було повно та всебічно встановлено коло керівництва відносно яких підзвітна ОСОБА_1 , в тому числі з питань виконання законодавства про корупцію. Щодо обставин події вказує, що 19.02.2020 ОСОБА_1 було підписано наказ № 002/зп, яким затверджено премії працівникам установи за лютий 2020 р. При цьому, на час підписання цього наказу головний бухгалтер ОСОБА_2 підготувала та надала на підпис в.о. директора Департаменту освіти і науки ЗОР Захарчуку В. проект наказу «Про преміювання ОСОБА_1 , якій було повідомлено про погодження вказаного проекту. Враховуючи таку інформацію головний бухгалтер підготувала та подала їй на підписання наказ № 002/зп від 19.02.2020. Проте, як з`ясувалось пізніше, наказ Департаменту було зареєстровано наступним днем 20.02.2020. Отже, в даному випадку мало місце технічна помилка у даті видання наказу. Звертає увагу, що розмір премії працівникам установи визначається керівником з урахуванням даних, що надає бухгалтерія, в межах суми економії фонду заробітної плати з урахуванням навантаження на конкретного працівника та особистим трудовим внеском у відповідному місяці, що і мало місце у даному випадку. Таким чином, суперечності між реєстраційними наказами Департаменту та Центру не свідчать про факт реального впливу суперечності між приватним та службовим інтересом, а саме на прийняття рішення про преміювання за лютий 2020 року.

Враховуючи викладене, просить скасувати постанову районного суду, а провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та доводи адвоката Дерманської К.О., які просили задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, міркування прокурора, проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Стаття 172-7 КУпАП, а зокрема ч.1 та ч.2 передбачає відповідальність за неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Зазначена норма закону за своїм змістом є бланкетною та відсилає для повного визначення його ознак до інших норм.
Так зокрема у ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» дано визначення потенційному та реальному конфлікту інтересів.
Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;
Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;
Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес» дає підстави констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.
Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.
Висновок суду про доведеність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується доказами у справі.
Так, рішенням ЗОР № 13 28.03.2013 ОСОБА_1 призначено директором Комунальної установи «Центр фінансово-статистичного аналізу та матеріально-технічного забезпечення освітніх закладів».

В силу пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» та п. 1 примітки до ст. 172-7 КУпАП ОСОБА_1 є суб`єктом відповідальності за адміністративні правопорушення, передбачені вказаною статтею.

19.02.2020 ОСОБА_1 , знаходячись в приміщенні Комунальної установи «Центр фінансово-статистичного аналізу та матеріально-технічного забезпечення освітніх закладів» за адресою: пр. Соборний, б. 164, м. Запоріжжя, діючи умисно, усвідомлюючи наявність реального конфлікту інтересів, не повідомила безпосереднього керівника про наявність реального конфлікту інтересів, при підписанні та видачі наказу по установі № 002/ЗП про встановлення собі премії.

Зі змісту наказу від 19.02.2020 № 002/зп «Про преміювання працівників» вбачається, що ОСОБА_1 визначила собі розмір премії за лютий 2020 р. у розмірі 9 500 грн. (том 1 а.с. 34).

Проте, у наказі Департаменту від 20.02.2020 № 13/зп не зазначено конкретного розміру премії ОСОБА_1 , оскільки у ньому визначено, що преміювання ОСОБА_1 слід здійснити у межах фонду оплати праці, відповідно до діючого в установі «Положення про преміювання» (том 1 ст. 15).
Так, згідно до п. 6 Положення про преміювання керівників закладів та установ освіти обласного підпорядкування, затвердженого наказом в.о. директора Департаменту освіти і науки ЗОР Захарчука В. від 19.11.2013 № 1003, розмір премії (у сумовому виразі, або у відсотках до нарахованої заробітної плати) може визначатися наказом Департаменту. У разі, якщо наказом Департаменту не визначено розмір премії керівника закладу чи установи, то розмір премії визначається наказом керівника закладу чи установи відповідно до Положення про преміювання, яке діє у закладі чи установі на підставі наказу Департаменту, яким надано дозвіл на преміювання.

Положення про преміювання в КУ «Центр фінансово-статистичного аналізу та матеріально-технічного забезпечення освітніх закладів» ЗОР затверджено в Додатку 4 до Колективного договору між адміністрацією та трудовим колективом вказаної установи на 2019–2021 рр.
Згідно з п. 5 цього Положення, преміювання директора здійснюється з урахуванням наказів про преміювання директора Департаменту освіти і науки. П. 6 цього Положення визначено, що розмір премії для кожного працівника визначається директором установи, а за його відсутності – виконуючим обов`язки директора.
Виходячи зі змісту наказу від 19.02.2021 № 002/зп, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визначено премію у найбільшому розмірі, по відношенню до інших працівників. У той же час, цей наказ та інші докази по справі не містять інформації про те, у чому саме полягав особистий внесок ОСОБА_1 у діяльність установи у лютому 2020 р., що надавав би можливість визначення премії у найвищому розмірі по відношенню до інших працівників установи.
Отже, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 як директор вказаної комунальної установи мала повноваження на прийняття відповідного наказу про преміювання працівників установи. Проте, під час встановлення собі розміру премії у ОСОБА_1 виникає суперечність між приватним інтересом, який полягає в отриманні відповідного розміру премії у грошовому виразі, і службовими повноваженнями, до яких належить видання відповідного наказу про встановлення премії, зокрема і собі. При цьому, самостійне встановлення собі певного розміру премії породжує реальний вплив суперечності між приватним та службовим інтересом на об`єктивність та неупередженість рішення. 
Відповідно до пунктів 1-3 частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини 1 статті 3 цього Закону, зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Згідно інформації голови Запорізької обласної ради від 26.08.2021 № 4101/01-27 та голови Запорізької обласної державної адміністрації від 26.08.2021 р. № 08227/08-46 протягом 2019 – 2021 р. до ЗОР від директора КУ «Центр фінансово-статистичного аналізу та матеріально-технічного забезпечення освітніх закладів» ЗОР ОСОБА_1 не надходили повідомлення про наявність реального конфлікту інтересів (том 1 а.с. 73-74).
Відповідно до положень ч. 1 ст. 61 Закону України «Про запобігання корупції», юридичні особи забезпечують розробку та вжиття заходів, які є необхідними та обґрунтованими для запобігання і протидії корупції у діяльності юридичної особи.
Таким чином, враховуючи зміст вищенаведених Положень про преміювання, ОСОБА_1 як керівник юридичної особи публічного права повинна була забезпечити вжиття необхідних заходів щодо перегляду норм вищезазначених Положень, виконання яких призводить до наявності у її діях реального конфлікту інтересів, що нею зроблено не було, у той час як суперечність відповідних посадових повноважень ОСОБА_1 щодо встановлення собі розміру премії її приватним інтересам є очевидною.
Тому, доводи сторони захисту про відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів є безпідставними.
Зі змісту оскарженої постанови вбачається, що суд першої інстанції ретельно перевірив і обґрунтовано спростував і інші доводи сторони захисту, які аналогічні змісту апеляційної скарги.
Водночас, апеляційний суд погоджується із доводами сторони захисту щодо накладення судом першої інстанції стягнення на ОСОБА_1 поза межами тримісячного строку, передбаченого ч.3 ст.38 КУпАП.
Так, відповідно до п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.
Відповідно до ч.3 ст.38 КУпАП у редакції, що діяла до 19 квітня 2020 року, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією могло бути накладене протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Як вбачається із матеріалів справи, адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 172-7 та ч.2. ст. 172-7 КУпАП органом, який в подальшому склав відповідні протоколи, були виявлені 7 липня 2021 р., оскільки на виконання листа Запорізької обласної прокуратури Управління стратегічних розслідувань в Запорізькій області ДСР НП України отримав матеріали стосовно директора КУ «Центр фінансово-статистичного аналізу та матеріально-технічного забезпечення освітніх закладів» ЗОР ОСОБА_1 саме для вирішення питання про складання протоколів про вчинення адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП.
З урахуванням наведеного початок перебігу строку накладення адміністративного стягнення у цій справі необхідно обчислювати із 7 липня 2021 року із урахуванням строку зупинення строку розгляду справи відносно ОСОБА_1 з 24 вересня 2021 до 1 жовтня 2021 р. відповідно до постанови Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 вересня 2021 р. (том 1 а.с. 86). 
При цьому, апеляційний суд враховує те, що відповідно до ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.
Зважаючи на викладене апеляційний суд вважає, що при розгляді даної справи повинні застосовуватись строки, передбачені ст. 38 КУпАП які діяли на час вчинення адміністративних правопорушень, оскільки зміни до ст.38 КУпАП, що були внесені Законом України № 114-IX, який набув чинності 19.04.2020 року, збільшили строки накладення адміністративного стягнення і погіршили становище осіб, які притягаються до адміністративної відповідальності.
Наведене вказує на те, що на час винесення оскаржуваної постанови 6 грудня 2021 року у цій справі закінчився тримісячний строк накладення стягнення за адміністративні правопорушення, який був передбачений ст.38 КУпАП на час вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень.
Висновок суду першої інстанції про те, що оскільки правопорушення вчинені ОСОБА_1 виявлені 07.07.2021 та 31.08.2021 р., то адміністративне стягнення може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, суперечить вимогам ч.2 ст.8 КУпАП щодо незворотності дії закону, який посилює відповідальність за адміністративні правопорушення.
Із урахуванням викладеного суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження у цій справі у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, оскільки постанова про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 була винесена поза строками накладення адміністративного стягнення, що були передбачені ст. 38 КУпАП на час вчинення правопорушень, а тому провадження у цій справі підлягає закриттю.
Керуючись ст.ст. 38 КУпАП, у редакції Закону від 07.02.2019 року, та у редакції Закону від 01.05.2019 року, п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП, ст. 294 КУпАП, суддя
ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу адвоката Дерманської К.О. задовольнити частково. 

Постанову судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 6 грудня  2021 року  в частині накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП у виді штрафу в розмірі 3 400 грн. та стягнення судового збору - скасувати і провадження у цій справі відносно неї закрити на підставі п.7 ст.247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, в редакції що діяла до 19 квітня 2020 року.

В решті постанову Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 6 грудня  2021 року  залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною, й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького 
апеляційного суду                                                        М.С. Тютюник