ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" травня 2022 р.           Справа№ 910/5195/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пономаренка  Є.Ю.
суддів:            Руденко  М.А. 
          Барсук  М.А. 

при секретарі судового засідання Овчинніковій Я.Д.,                     
за участю представників:
від позивача - представник не прибув;
від відповідача - Васійчук Л.Ф., довіреність від 29.11.2021 №1-2818, 
розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у справі №910/5195/21 (суддя Головіна К. І., повний текст складено - 01.10.2021) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП АСУ" до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про визнання незаконним та скасування рішення, визнання договору укладеним.

ВСТАНОВИВ наступне.
До Господарського суду міста Києва з позовом звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП АСУ" (далі - ТОВ "НВП АСУ", позивач) до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз", відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення, визнання договору укладеним.
В обґрунтування своїх вимог ТОВ "НВП АСУ" вказує на неправомірну відміну замовником (АТ "Укртрансгаз") процедури закупівлі будівництва заводів/установок, гірничодобувних і переробних об`єктів та об`єктів нафтогазової інфраструктури (поточний ремонт пункту виміру витрат газу в частині визначення фізико-хімічних показників на Стрийському ВУПЗГ (вузол заміру газу 5,5), код ДК 021:2015:45250000-4 (ідентифікатор UA-2020-09-11-002245-с), переможцем якої визначено ТОВ "НВП АСУ", після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, що є порушенням положень ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі".
Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у справі №910/5195/21 позовні вимоги задоволено частково; визнано незаконним та скасовано рішення тендерного комітету Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про відміну торгів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-09-11-002245-c) на підставі пункту 2 частини 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", яке оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 1001/20/152-в від 04.03.2021 р.; у задоволенні вимоги про визнання договору укладеним - відмовлено; стягнуто з Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП АСУ" судовий збір у сумі 2 270 грн. 00 коп.
В частині задоволення позовних вимог рішення суду мотивовано тим, що  рішення про відміну процедури закупівлі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" було прийняте відповідачем всупереч вимогам діючого законодавства щодо публічних закупівель. 
Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у даній справі та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити в частині визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відміну торгів.
Апеляційна скарга мотивована правомірністю відміни відповідачем торгів з огляду на непідтвердженість позивача, як учасника, кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації.  
Також, скаржник вказує про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме ст. ст. 2, 7, 11, 13, 42, 73-79, 86, 236, 237 Господарського процесуального кодексу України.
Представник апелянта - відповідача у справі в судовому засіданні підтримав вимоги за апеляційною скаргою.
Позивач правом на участь представника у даному судовому засіданні не  скористався, хоча про дату, час та місце судового засідання повідомлявся судом.
Так, враховуючи відсутність бюджетного фінансування на відправлення поштової кореспонденції суду, направлення ухвали від 14.04.2022 про призначення справи до розгляду на 16.05.2022 здійснювалося судом на електронну адресу, яка вказувалася самим позивачем при поданні ним документів до суду.
Крім цього, на сайті Північного апеляційного господарського суду здійснювалося розміщення інформації щодо справ, які призначені до розгляду на 16.05.2022 (серед яких дана справа).
Також, слід зазначити, що позивач був обізнаний про перебування даної справи в провадженні апеляційного суду, оскільки інша поштова кореспонденція, яка направлялася йому судом, ним отримувалася, про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень (містяться в матеріалах справи).  
З наведеного слідує, що позивач не був позбавлений можливості дізнатися про рух поданої відповідачем апеляційної скарги, користуючись засобами поштового або телефонного зв`язку.
Враховуючи те, що судом було вжито заходів щодо належного повідомлення позивача, а також  з урахуванням того, що неявка його представника в судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, вона  розглянута судом у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.
Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.
Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
АТ "Укртрансгаз" 11.09.2020 р. на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" опублікувало оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-09-11-002245-с щодо предмета закупівлі - будівництво заводів/установок, гірничодобувних і переробних об`єктів та об`єктів нафтогазової інфраструктури (поточний ремонт пункту виміру витрат газу в частині визначення фізико-хімічних показників на Стрийському ВУПЗГ (вузол заміру газу 5,5), код ДК 021:2015:45250000-4.
Відповідно до відомостей реєстру отриманих тендерних пропозицій у процедурі закупівлі UA-2020-09-11-002245-с прийняли участь такі особи: ТОВ "НВП АСУ", ТОВ "МБС-Інжинірінг", ТОВ "Гербер", ТОВ "ТГІ Систем".
За результатами проведених торгів 05.01.2021 р. тендерним комітетом АТ "Укртрансгаз" було прийняте рішення, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій № 1001/20/152-р-2, згідно з яким переможцем аукціону UA-2020-09-11-002245-с визнано ТОВ "НВП АСУ" із ціновою пропозицією 9 795 000,00 грн. Також 05.01.2021 р. відповідачем було опубліковане повідомлення про намір укласти із цим переможцем договір про закупівлю.
ТОВ "НВП АСУ" 15.01.2021 р. було завантажено на веб-сторінку закупівлі розрахунок договірної ціни на будівництво заводів/установок, гірничодобувних і переробних об`єктів та об`єктів нафтогазової інфраструктури, скан-копії наказу ТОВ "НВП АСУ" №12/к від 26.11.2020 р. про обрання Рашевського В. М. директором, протоколу загальних зборів учасників ТОВ "НВП АСУ" № 23/11/2020 від 23.11.2020 р., рішення загальних зборів учасників ТОВ "НВП АСУ" від 12.01.2021 р., статуту ТОВ "НВП АСУ"; довідки про підтвердження права підпису документів посадовою особою № 3 від 12.01.2021 р., довідки МВС України серії ПА № 2145304, довідки № 4 від 12.01.2021 р. про відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", довідки ГУ ДПС у Київській області від 12.01.2021 р. № 10-36-13 про відсутність заборгованості з платежів.
Також, 21.01.2021 р. ТОВ "НВП АСУ" листом № 14 направило на адресу відповідача документи для укладення договору, у тому числі і два примірника договору про закупівлю робіт, що були предметом процедури UA-2020-09-11-002245-с. 
Однак, 05.03.2021 р. на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro"  АТ "Укртрансгаз" розмістило рішення, оформлене протоколом № 1001/20/152-в засідання тендерного комітету від 04.03.2021 р., про відміну процедури закупівлі UA-2020-09-11-002245-с на підставі п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. При цьому договір закупівлі із переможцем торгів з боку відповідача укладений не був.
Відміну процедури закупівлі UA-2020-09-11-002245-с позивач вважає незаконною та просить скасувати як таку, що не відповідає положенням ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі". Також, було заявлено вимогу про визнання договору укладеним.
Як вже вказувалося, позов було задоволено в частині  визнання незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про відміну торгів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-09-11-002245-c) на підставі пункту 2 частини 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", яке оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 1001/20/152-в від 04.03.2021 р.
Рішення Господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у справі №910/5195/21 оскаржується відповідачем в частині задоволення вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про відміну торгів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-09-11-002245-c), а тому враховуючи вимоги ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон) 
конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу;
переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відміняє тендер у разі:
1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Після визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ "НВП АСУ", 04.03.2021 р. на засіданні тендерного комітету АТ "Укртрансгаз" було вирішено відмінити процедуру закупівлі UA-2020-09-11-002245-с на підставі п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, про що був складений протокол                             №1001/20/152-в від 04.03.2021 р. 
Вказане рішення відповідача обґрунтоване тим, що за результатами додаткової перевірки тендерних пропозицій учасників виявлено невідповідність тендерних пропозицій умовам тендерної документації, а саме - було встановлено, що у довідці ТОВ "НВП АСУ" № 198 від 23.11.2020 щодо фахівців, які будуть залучені до виконання робіт (із зазначенням освіти, досвіду), відсутня інформація на підтвердження досвіду роботи інженера-електроніка Брюховецького О.С., у зв`язку із чим АТ "Укртрансгаз" зроблений висновок про не підтвердження відповідності цього учасника кваліфікаційним критеріям, вказаним у п. 2.2 додатку ІІ до тендерної документації ТОВ "НВП АСУ".
Такі самі недоліки тендерної документації із наданням висновку про непідтвердженість відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим п. 2.2 додатку ІІ до тендерної документації, були встановлені тендерною комісією щодо іншого учасника закупівлі - ТОВ МБС-Інжинирінг, а саме: у довідці № 315-3/20 від 28.10.2020 р. щодо фахівців, які будуть залучені до виконання робіт, останнім не надано інформації на підтвердження освіти головного бухгалтера Міщенко А. П.
Разом з тим, суд першої інстанції вірно відзначив, що Закон України "Про публічні закупівлі" не містить підстав для повторного дослідження тендерної пропозиції учасника торгів після оголошення переможця торгів та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір закупівлі. Тобто, повторне дослідження тендерної документації учасників закупівлі UA-2020-09-11-002245-с було здійснене тендерною комісією відповідача на власний розсуд, поза межами врегулювання таких дій та рішень нормами закону.
При цьому, частиною 16 ст. ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей (ч. 9 ст. 26 вказаного Закону).
Отже, зі змісту наведених приписів чинного законодавства вбачається, що невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, виявлена тендерною комісією замовника після розкриття тендерних пропозицій, може бути виправлена учасником закупівель шляхом їх усунення у визначений законом строк.
Частиною 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема,  учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Разом з тим, у протоколі № 1001/20/152-р-2 від 05.01.2021 р. щодо розгляду тендерних пропозицій тендерна комісія відповідача дійшла висновку, що пропозиція учасника закупівлі ТОВ "НВП АСУ" відповідала умовам тендерної документації, у тому числі кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16, 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Обставин для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "НВП АСУ" не було виявлено.
Окрім наведеного, колегією суддів враховується позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 15 червня 2021 року у справі №    922/2987/20, згідно якої законодавством України передбачено підстави для відміни торгів саме на стадії проведення торгів, а не після встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, вимогам Закону та  укладання договору з визначеним переможцем торгів (у даному випадку після повідомлення про намір укласти договір). 
Враховуючи все вищевикладене, колегією суддів відхиляються доводи апелянта, які зводяться до правомірності відміни ним торгів з огляду на непідтвердженість позивача, як учасника, кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації.  
Також, не знайшли свого підтвердження доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме ст. ст. 2, 7, 11, 13, 42, 73-79, 86, 236, 237 Господарського процесуального кодексу України.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що в оскаржуваній за апеляційною скаргою частині, рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до               ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача (апелянта).
Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у справі №910/5195/21 - без змін.
2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника -  відповідача у справі.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 25.05.2022 року. 

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Пономаренко 

Судді                                                                                М.А. Руденко

                                                                                М.А. Барсук