ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2022 року	Львів	Справа № 300/6100/21 пров. № А/857/5864/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді                                   Курильця А.Р.,
суддів                                                       Кушнерика М.П., Мікули О.І.,               

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення  Івано-Франківського окружного адміністративного суду  від 10 березня 2022 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1  про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

суддя в 1-й інстанції – Панікар І.В,          
час ухвалення рішення – 10.03.2021 року, 
місце ухвалення рішення – м. Івано-Франківськ,
дата складання повного тексту рішення – не вказано,

                                                        в с т а н о в и в :

У жовтні 2021 року ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі – відповідач) про визнання протиправною бездіяльності та стягнення з відповідача середнього грошового забезпечення (середнього заробітку) за затримку розрахунку при звільненні за період з 30.07.2021 року по 09.09.2021 року у розмірі 23464,56 грн. без утримання із зазначеної суми податку з доходів фізичних осіб та єдиного соціального внеску.
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду  від 10 березня 2022 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність відповідача щодо не проведення повного розрахунку при звільненні позивача, а саме не виплати на день виключення із списків особового складу частини - 30.07.2021 року, грошової компенсації за неотримане речове майно. Стягнуто з відповідача на користь позивача середнє грошове забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30.07.2021 року по 10.09.2021 року в сумі 1723,94 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.       
Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та невстановлення всіх обставин справи, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ст. 117 КЗпП України не поширюється на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати. 
Колегія суддів вважає можливим розглянути дану справу в порядку письмового провадження відповідно до п.3 ч.1 ст. 311 КАС України. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до переконання, що подана апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних мотивів. 
Судом встановлено, що позивач проходив військову службу у відповідача.
Згідно витягу із наказу відповідача (по стройовій частині) від 29.07.2021 року позивача, звільненого наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 09.07.2021 року № 429 з військової служби у запас за підпунктом “ж” (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), з 30.07.2021 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Вважаючи, що станом на день прийняття наказу від 29.07.2021 року про виключення зі списків особового складу відповідачем не проведено розрахунку у повному обсязі, а саме не виплачено грошову компенсацію за неотримане речове майно, позивач 14.07.2021 року звернувся до відповідача  із заявою нарахування такої компенсації.
Як встановлено судом з матеріалів адміністративної справи, відповідачем 10.09.2021 року виплачено позивачу грошову компенсацію за неотримане речове майно в сумі 81745,83 грн.
Позивач, вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо несвоєчасної виплати при звільненні грошової компенсації за неотримане речове майно, звернувся до суду за захистом свого порушеного права. 
Вирішуючи спір колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 року № 2011-ХІІ (далі - Закон № 2011) соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Ч. 1, 2 ст. 9 Закону № 2011  визначено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Згідно позиції Великої Палати Верховного Суду, наведеної в постанові від 26.02.2020 року у справі № 821/1083/17, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Питання відповідальності за затримання розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. У той же час такі питання врегульовані КЗпП України. 
Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб), при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми КЗпП, у якому визначені основні трудові права працівників.
Відтак, апеляційний суд зазначає, що за загальним правилом пріоритетними для застосування є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню субсидіарно у тих випадках, коли нормами спеціального законодавства спірні правовідносини не врегульовані. Тому слід погодитися із судом першої інстанції у тому, що оскільки питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців не врегульовані спеціальним законодавством, то до таких правовідносин слід застосовувати приписи КЗпП. 
Відповідно до ч. 1 ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу.
Ст. 116 КЗпП України встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Таким чином, не має значення чи роботодавець добровільно виплатив заборгованість із заробітної плати чи на виконання рішення суду, у випадку затримки розрахунку при звільненні працівника до роботодавця застосовуються санкції, передбачені с. 117 КЗпП України.
Період затримки розрахунку при звільненні - це весь час затримки належних звільненому працівникові сум та виплат по день фактичного розрахунку.
Верховний Суд України у постанові від 15.09.2015 року у справі № 21-1765а15 зазначав, що аналіз ст.ст. 116-117 КЗпП України дає підстави для висновку, що передбачений ч. 1 ст. 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст. 116 КЗпП, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
Велика Палата Верховного Суду в постанові в справі №  810/451/17 зауважила, що за змістом ч. 1 ст. 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Таким чином, виходячи із системного тлумачення положень ст.ст. 233, 116, 117 КЗпП України, враховуючи Рішення Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року в справі № 4-рп/2012, а також правові позиції Великої Палати Верховного Суду, наведені вище, можна дійти висновку, що з моменту звільнення у роботодавця виникає обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити працівникові всі суми, що йому належать. Якщо роботодавець не виконує цей обов`язок, він вчиняє триваюче правопорушення, відповідальність за яке визначена ст. 117 КЗпП України. Припиненням такого правопорушення є проведення фактичного розрахунку, тобто, реальне виконання цього обов`язку (виплата всіх сум, що належать звільненому працівникові).
Судом встановлено, що на момент звільнення з позивачем не було проведено остаточного розрахунку.
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Водночас, щодо суми середнього заробітку, що підлягає виплаті позивачу, апеляційний суд зазначає наступне.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений ст. 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. п. 71 постанови від 26.06.2019 року у справі № 761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст. 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до ст. 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. п. 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затв. постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100 (далі – Порядок № 100).
Нормами абз. 3 п. 2 Порядку № 100 визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Згідно з п. 5 розділу ІV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу,  яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку № 100).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку № 100).
Дана правова позиція була висловлена Верховним Судом України у постановах від 21.01.2015 року (справа № 6-195цс14) та від 23.01.2015 року (№ 6-1093цс15), а також Верховним Судом у постанові від 16.04.2020 року (справа № 316/2896/14-а) та колегія суддів не вбачає підстав для відступу від даної позиції.
З матеріалів справи вбачається, що розмір грошового забезпечення позивача за останні два місяці перед звільненням становив 34079,58 грн (16452,21 грн у травні, 17627,37 грн у червні).
Кількість календарних днів за травень-червень 2021 року складає 61.
Відтак, для обчислення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні необхідно застосовувати показник 558,68 грн в день (34079,58 грн/61 календарний день).
Суд першої інстанції застосував для підрахунку суму середньоденного заробітку 601,41 грн. Проте, колегія суддів не погоджується з таким розрахунком, оскільки судом було взято не виплати за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи відповідно до вимог Порядку № 100, а суму виплат за місяць перед звільненням і виплати які були проведені у місяць звільнення.
Період за час затримки по день фактичного розрахунку становить 42 дні.
Таким чином, середній заробіток який підлягає виплаті позивачу у зв`язку з затримкою розрахунку при звільненні становить 23464,56 грн (558,68 грн * 42 календарних дні).
Так, Верховний Суд в постанові від 30.11.2020 року по справі № 480/3105/19 сформував правову позицію щодо врахування частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Зокрема, загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат склав 125116,43 грн., з яких: грошове забезпечення 40167,21 грн. (виплачене позивачу при звільненні згідно листа відповідача, а.с. 26) (32,10%) та компенсація за речове майно 84949,22 грн. (виплачених після звільнення) (67,90%).
Виходячи з принципу пропорційності, суд вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 15932,44 грн. як середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (67,90% від 23464,56 грн.).
Відповідно до ч.4 ст. 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне змінити резолютивну частину рішення суду, щодо суми стягнення середнього заробітку.
Керуючись ст.ст. 308,311,315,317,321,325,328,329 КАС України, суд, -

                                                     п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду  від 10 березня 2022 року у справі № 300/6100/21 змінити в частині суми середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні, що підлягає виплаті позивачеві, а саме замість 1723,94 грн. стягнути 15932,44 грн. (п`ятнадцять тисяч дев`ятсот тридцять дві гривні сорок чотири копійки).
В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	А. Р. Курилець 	
судді	 	М. П. Кушнерик 	
 	 	О. І. Мікула  	
Повне судове рішення складено 27 квітня 2022 року.