ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2022 року	Львів	Справа № 344/6257/22 пров. № А/857/9919/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді                                   Курильця А.Р.,
суддів                                                       Кушнерика М.П., Пліша М.А.,
з участю секретаря                                      Рибачука А.В.,
представника позивача                            Думенка В.П.,
представника відповідача                        Воробея П.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення  Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області  від 30 травня 2022 року  у справі за позовом Управління Державної міграційної служби в Івано-Франківській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні,-

суддя в 1-й інстанції – Польська М.В.
час ухвалення рішення – 30.05.2022 року, 16:02 год., 
місце ухвалення рішення – м. Івано-Франківськ,
дата складання повного тексту рішення – 30.05.2021 року,

                                                           в с т а н о в и в :

Управління Державної міграційної служби в Івано-Франківській області звернулося в суд з позовом до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 травня 2022 року позов задоволено. Затримано ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на шість місяців.
Не погодившись із винесеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення у справі, неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до невірного вирішення спору, просить рішення суду скасувати та винести постанову про відмову в задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що позивачем не доведено вжиття всіх необхідних заходів для ідентифікації відповідача, а тому підстав для задоволення позову немає. Відповідач неодноразово судимий судами в Україні, а відтак повністю ідентифікований.  
Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав, просить рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області  від 30 травня 2022 року скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позову.
Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу заперечив, просить оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
27.05.2022 року до Управління ДМС України в Івано-Франківській області (далі - УДМС в Івано-Франківській області) надійшло інформування Управління стратегічних розслідувань в Івано-Франківській області ДСР НП України про те, що 27.05.2022 року з Державної установи «Коломийська виправна колонія №41» звільняється засуджений уродженець російської федерації ОСОБА_1 по закінченню строку відбування покарання.
27.05.2022р. відповідач був затриманий про що складено відповідний протокол про адміністративне затримання.
З метою з`ясування правового статусу та підстав подальшого перебування на території України уродженця російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 його було доставлено до адміністративного приміщення УДМС в Івано-Франківській області та проведено відповідну перевірку. У ході перевірки встановити час та обставини прибуття в Україну відповідача не вдалось.
В інтегрованій міжвідомчій інформаційно-телекомунікаційній системі щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон, Аркан інформація про особу з установчими даними « ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 » за період з 27.05.2017 відсутня.
Зі слів відповідача, він прибув на територію України в 90-х роках разом з батьками в неповнолітньому віці та проживав в м.Луганськ.
Разом з тим встановлено, що уродженець російської федерації ОСОБА_1 перебуваючи на території України неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема:
05.07.2004 року був засуджений Жовтневим районним судом м.Луганська за ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 186 ККУ до 3 років позбавлення волі;
25.04.2006 року був засуджений Жовтневим районним судом м.Луганська за ч. 2 ст. 185, ст. 304 ККУ до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
24.11.2009 року був засуджений Жовтневим районним судом м.Луганська за ч. 2 ст. 186 ККУ до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
25.07.2014 року був засуджений Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 ККУ до 5 місяців арешту;
18.01.2017 року був засуджений Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч. З ст. 185 ККУ до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
11.03.2020 року був засуджений Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 ККУ до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
У період з 28.11.2019 до 27.05.2022 відбував покарання в місцях позбавлення волі.
Паспортний документ, що дає право на перетин державного кордону, у ОСОБА_1 відсутній, про що підтвердив й сам відповідач.
Під час відбування покарання ОСОБА_1 не звертався до дипломатичного представництва країни походження - російської федерації в Україні щодо виготовлення йому документа, який дає право на перетин державного кордону з метою повернення на батьківщину. Статусу особи без громадянства відповідач також немає. Наразі, в умовах воєнного стану та нападу російської федерації на Україну, встановити в короткий строк ідентифікацію особи та видачі паспортного документу, який дає право на перетин державного кордону, не має можливості, про що вірно доводив представник позивача.
Зазначені вище обставини свідчать про те, що ОСОБА_1 після звільнення з установи виконання покарань перебуває на території України нелегально та не має правових підстав для подальшого перебування в Україні.
Відповідно до інформації УСР в Івано-Франківській області ОСОБА_1 користується вагомим кримінальним авторитетом в злочинних колах України, його подальше перебування на території України може негативно впливати на криміногенну ситуацію.
Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом адміністративного судочинства України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Відповідно до пункту 16 частини першої статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» паспортний документ іноземця це документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави і визнається Україною.
Пунктом 1 розділу VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом МВС, Адміністрації Держприкордонслужби та Служби безпеки України 23.04.2012 № 353/271/150, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.05.2012 за № 806/21119, визначено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
Відповідно до п. 14 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
У частині 3 статті 3 розділу 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» зазначено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Відповідно до пункту 8 частини 1 статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом;
Згідно пункту 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, - іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.
Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які тимчасово проживають в Україні, - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на тимчасове проживання, якщо інше ні встановлено законом.
Частина 1 статті 289 КАС України визначає що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Згідно ч.11 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону, ст. 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», в`їзд в Україну та виїзд іноземців та осіб без громадянства з України здійснюється за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.
Пунктом 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 360 встановлено, що Державна міграційна служба України є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Пунктом 7 Положення № 360 встановлено, що Державна міграційна служба України здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визначається Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказ Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 року № 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України 22.01.2018 року № 38/77).
Розділом VI Інструкції визначено порядок дій з ідентифікації та документування іноземців.
Якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Проаналізувавши дані норми спеціального законодавства можна дійти висновку, що ідентифікація органами міграційної служби відносно іноземців чи осіб без громадянства здійснюється з обов`язковим урахуванням запитів до відповідних дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця та відповідей на них.
Відповідно до абз. 2 п. 7 Розділу III Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 29.02.2016 року № 141, у разі надходження від іноземців або осіб без громадянства звернень щодо надання ними сприяння в забезпеченні їх ідентифікації та (або) видворення (реадмісії) чи придбання іноземцями або особами без громадянства проїзних квитків для виїзду з України адміністрація ПТПІ невідкладно інформує про це відповідний заінтересований орган.
Згідно вимог ст. ст. 13,14 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» свобода пересування та вільний вибір місця проживання обмежується щодо іноземців та осіб без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України.
Як роз`яснено в п. 26 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України з підстав та в порядку, що визначені ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ст.13 Закону України «Про імміграцію».
Примусове видворення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що на момент затримання відповідач не надав позивачу: паспортного або іншого документа, що б посвідчували його особу та/або давали йому право на перетин державного кордону України, доказів право на законне перебування на території України, документів для виїзду з території України, а також не надано доказів того, що він має відповідний статус особи для перебування в Україні. За таких обставин наявні законні підстави для затримання відповідача з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації.
Проте, колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції, що особа відповідача  ОСОБА_1 не встановлена, оскільки на момент звернення до суду з даним позовом, особа відповідача встановлена, як така, що неодноразово засуджувалася національними судами України за вчинення злочинів відповідачів на території України, а тому затримання відповідача на шість місяців, колегія суддів вважає безпідставним, а, відтак, такий вважає достатнім на три місяці з моменту затримання та поміщення її до Пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Згідно пп.f п.1ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Крім того, відповідно до ч.2ст.6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі Чахал проти Великобританії заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f)Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).
Аналізуючи вищевикладене та фактичні обставини справи, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для встановлення строку затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця за межі України строком саме на 6 місяців.
Відтак, з огляду на викладені обставини з метою завершення процедури ідентифікації відповідача та забезпечення умов за яких можливе в подальшому примусове повернення відповідача до країни громадянської приналежності, колегія суддів вважає за обґрунтоване визначити строк затримання ОСОБА_1 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації строком на три місяці.
Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що оскаржуване рішення суду не відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а, відтак, апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду змінити, виключивши з резолютивної частини рішення слова: шість місяців та зазначивши замість вказаного часового проміжку строк три місяці.
Керуючись ст.ст. 272,289,308,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

                                                   п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 травня 2022 року, у справі № 344/6257/22 - змінити, зазначивши у резолютивній частині рішення замість «шість місяців» - «три місяці».
У решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	А. Р. Курилець 	
судді	 	М. П. Кушнерик 	
 	 	М. А. Пліш  	
Повне судове рішення складено 03 серпня 2022 року.