УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №278/204/22 Головуючий у 1-й інст. Татуйка Є.О. 
Категорія 77 Доповідач Микитюк О. Ю. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого Микитюк О. Ю.
суддів Григорусь Н.Й.
Борисюка Р.М.
при секретарі Бірюченко Д.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі справу №278/204/22
за позовом  ОСОБА_1 до Левківського ліцею Глибочицької сільської ради Житомирського району Житомирської області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку 
за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 
на рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 15 березня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Татуйка Є.О. у м. Житомирі,

встановив:

У січні 2022 року ОСОБА_1  звернулася до суду з позовом про визнання незаконним та скасування наказу Левківського ліцею Глибочицької сільської ради Житомирського району Житомирської області про відсторонення її від роботи, поновлення на роботи, зобов`язання відповідачів виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення позивача від роботи. В обґрунтування позову зазначила, що працює на посаді вчителя математики в Левківському ліцеї Глибочицької сільської ради Житомирського району Житомирської області. 09.11.2021 відповідач видав наказ про відсторонення її від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби CОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Позивач вважає наказ незаконним, оскільки він мотивований положеннями Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», натомість зазначеним законом щеплення від CОVID-19 не встановлено як обов`язкове, а тому відсторонення працівника з підстав ч.2 ст.12 Закону є безпідставним. Діючими законами не встановлено окремого порядку відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від CОVID-19.
Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 15 березня 2022 року відмовлено в задоволенні позову.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову. Апелянт посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що повідомила директора ліцею, що проти щеплення в зв`язку із тим, що у вересні 2021 року перехворіла на КОВІД-19 та має антитіла до вказаної хвороби. Крім того, позивачка отримала результат аналізу №1396 від 20.10.2021, який підтверджує, що у неї виявлено антитіла. Перелік обов`язкових щеплень визначений у Законі України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Щеплення від КОВІД-19 в цьому переліку відсутнє, тому відсторонення працівника з підстав ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним.
У відзиві Левківський ліцей Глибочицької сільської ради Житомирського району Житомирської області просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Встановлено, що ОСОБА_1 працює у Левківському ліцеї Глибочицької сільської ради Житомирського району Житомирської області на посаді вчителя математики. 02.11.2021 відповідач видав наказ, яким повідомив про обов`язкове профілактичне щеплення проти КОВІД – 19. 
08.11.2021 р відповідач видав наказ, яким з 09.11.2021 відсторонив позивачку від роботи на час відсутності щеплення проти КОВІД 19. 10 листопада 2021 року позивачка отримала довідку про проведення тесту на виявлення антигену.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що а відсторонення є правомірним з огляду на пріоритет безпеки життя, здоров`я громадян та інтереси суспільства. 
Проте, погодитися з висновками суду неможливо, оскільки вони зроблені без належного з`ясування всіх обставин справи.
Так, відповідно до статті 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Згідно з ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, за загальним правилом такому працівникові заробітна плата не виплачується. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця зберегти заробітну плату за працівником, відстороненим через відмову вакцинуватися від коронавірусної хвороби.
Водночас, відсторонюючи працівника, керівник повинен діяти в спосіб та в межах повноважень, передбачених законом. Тому в наказі про відсторонення мають бути зазначені підстави та строк такого відсторонення. Керівник має ознайомити з таким наказом працівника. Якщо працівник відмовляється ознайомитись з наказом та поставити свій підпис, про це складається акт. На період відсторонення за працівником зберігається робоче місце.
Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.
Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Зважаючи на це, не освіта, а саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 53 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на освіту. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян.
Разом з тим, відсторонюючи працівника, керівник повинен діяти в спосіб та в межах повноважень, передбачених законом. Тому в наказі про відсторонення мають бути зазначені підстави та строк такого відсторонення».
Статтею 46 Кодексу законів про працю України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Відповідно до вимог статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі – Закон 4004) підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Відповідно до частини другої статті 27 Закону 4004 обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.
Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом 4004, а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.041995 № 66, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 серпня 1995 року за № 270/806 (далі – Інструкція 66).
Пунктом 2.3 Інструкції 66 встановлено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності – це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.
Відповідно до 2.2 Інструкції 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.
Пунктом 2.5 Інструкції 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.
Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додаток 1 до Інструкції 66.
Згідно з пунктом 2.7 Інструкції 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.
За відсутності у роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, є неправомірним.
Враховуючи викладене, суд вважає, що вимоги позивача про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення її від роботи до роботодавця є обґрунтованими та підлягають до задоволення. Позивачка не була звільнена з роботи, тому вимога по поновлення на роботі задоволенню не підлягає.
Крім того, вирішуючи питання щодо вимоги позивача про стягнення заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи, суд виходить із наступних норм права та мотивів їх застосування.
Як визначено в частині першої статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Судом було встановлено, що в період відсторонення позивачки від роботи їй було призупинено виплату заробітної плати.
Оскільки судом встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов і в частині стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.
У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.
Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, тому в даному випадку ефективним способом порушеного права буде стягнення із відповідача невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи. Позивачку було допущено до роботи 05 квітня 2022 року.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995. Середньоденна заробітна плата позивачки, обчислена згідно положень даного порядку на підставі довідки про доходи (а.с.16) становить 621грн.03коп. Відсторонення тривало з 08.11.2021 по 04.04.2022 – 100 робочих днів. Отже, середньомісячний заробіток за час відсторонення дорівнює 62103грн.
За таких обставин рішення належить скасувати і ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позову.
       Керуючись ст.ст.259, 268, 367, 368, 374, 376, 381 - 384, 389-391 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Скасувати рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 15 березня 2022 року і ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову.
Визнати незаконним та скасувати наказ №124 від 08 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 09 листопада 2021 року.
Стягнути з Левківського ліцею Глибочицької сільської ради Житомирського району Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 62103грн., який обчислений без урахування утримання податків та обов`язкових платежів.
В решті вимог відмовити.
Стягнути з Левківського ліцею Глибочицької сільської ради Житомирського району Житомирської області на користь  ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 2480грн.60коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуюча:                                 Судді: