ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4122/22 Справа № 171/698/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Хоруженко Н. В. Суддя у 2-й інстанції - Бондар  Я. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2022 року                                                                м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді - Бондар Я.М., 
суддів - Зубакової В.П., Остапенко В.О.
секретар судового засідання - Євтодій К.С.

сторони:
позивач -   ОСОБА_1 ,
відповідач -   Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго»,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу відповідача Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго»  на рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2021 року, яке ухвалено суддею  Хоруженко Н.В. у місті Апостолове Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 21 лютого 2022 року, -

В С Т А Н О В И В :

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» (надалі - АТ «ДТЕК Дніпроенерго»), третя особа Профспілкова організація «Захист праці» у відокремленому підрозділі «Криворізька теплова електрична станція» Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго», про визнання незаконним скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він з 15.06.2001 року працював у котлотурбінному цеху ДТЕК Криворізька ТЕС на посаді машиніста енергоблоку.
09.03.2021 року його звільнено з роботи на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України - у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неможливістю переведення на іншу роботу, яка не потребує знань технології робіт.
Вважає, що підстав для звільнення не було, він займаній посаді відповідає, має достатню кваліфікацію, достатній рівень знань для виконання роботи за своєю посадовою інструкцією, оскільки за час роботи постійно проходив перевірку знань, зауважень до роботи не мав.
Однак, відповідач безпідставно призначив перевірку знань, при цьому провів перевірку без надання можливості для належної підготовки, без дотримання положень нормативних документів, що її регулюють, без допуску до участі у комісії з питань перевірки знань представника профспілкової організації, членом якої він є, засідання кадрової комісії проведено формально, оцінювання здійснено за критеріями, які не передбачені нормативними актами, після чого відповідачем у той же день прийнято рішення про його звільнення, не отримавши для цього згоди профспілки та не запропонувавши іншу роботу.
Вважає, що відповідач виявляє упереджене ставлення до нього, пов`язане з тим, що з 2019 року його та інших працівників було незаконно виведено у простій, тим самим здійснено тиск до звільнення за власним бажанням, оскільки він заперечував проти цих дій, виявляв активну позицію у захисті своїх прав, вступив до профспілки, тому було призначено перевірку знань, члени комісії виявляли упереджене ставлення, провели її формально, хоча до цього він завжди проходив перевірку знань.
З цих підстав позивач своє звільнення вважає незаконним, права порушеними, а тому звернувся до суду з даним позовом та просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ відокремленого підрозділу «ДТЕК Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 09.03.2021 року № 65-к про звільнення, поновити його на посаді машиніста енергоблоку з моменту звільнення та стягнути з відповідача на його користь суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу до моменту винесення рішення по справі у сумі, із розрахунку середньоденної заробітної плати за час розгляду справи.
Рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2022 року позовні вимоги задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ Відокремленого підрозділу «Криворізька теплова електрична станція» Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» № 65-к від 09.03.2021 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді машиніста енергоблоку з моменту звільнення.
Стягнуто з АТ «ДТЕК Дніпроенерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 221 563,60 грн., з утриманням з указаної суми податків та інших обов`язкових платежів.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 15 413,12 грн..
Стягнуто з АТ «ДТЕК Дніпроенерго» на користь держави судовий збір у розмірі 908 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі відповідач АТ «ДТЕК Дніпроенерго» просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не було враховано, що знання і дотримання Правил технічної експлуатації електричних станцій і мереж, затверджених наказом Мінпаливенерго України від 13.06.2003 року №296 (зі змінами), в обсязі, що відповідає займаній посаді є обов`язковими для працівників енергетики, у тому числі працівників теплових електричних станцій. 
Згідно з наказами №1475 від 21.11.2019 року «Про введення простою», №1593 від 24.12.2019 року «Про продовження простою», №257 від 27.03.2020 року «Про продовження простою» позивача було виведено у простій. Наказом від 30.11.2020 року №964 «Про відзив з простою» у зв`язку з виробничою необхідністю дію наказу №257 від 27.03.2020 року «Про продовження простою» відносно позивача призупинено та з 07.12.2020 року його виведено з простою. 
Відповідно до наказу №973 від 02.12.2020 року «Про організацію навчання та перевірки знань персоналу» на підставі вимог Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці НГІАОП 0.00-4-12-05 та інших нормативних документів, що регламентують процедуру організації роботи з персоналом єнергооб`єктів, у зв`язку з перервою в роботі персоналу, виведеного з простою, більше 6 місяців їм організоване проведення позапланових, повторних інструктажів за весь період перерви в роботі та перевірку знань. 
На момент виведення позивача з простою, на виконання вимог наказу № 973 від 02.12.2020 року по ДТЕК Криворізька ТЕС, а також нормативно-правових актів, для позивача було розроблено та затверджено навчальну програму з питань ОП,ПБ,ТР. Після проходження навчання позивачу була призначена комісійна перевірка знань у складі комісії: керівник ДУВ, керівник ДОП та ПБ, менеджер з ОП та ПБ, головний фахівець КТВ.
29.12.2021 року позивач виявив незадовільні знання з питань охорони праці, у зв`язку з чим, згідно з п. 3.15. Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці НПАОГІ 0.00-4-12-05 та наказу від 02.03.2021 року № 228 «Про повторне проведення перевірки знань персоналу» позивачу призначена повторна перевірка знань з питань охорони праці на підставі навчальної програми з питань охорони праці. 
09.03.2021 року, після закінчення часу відведеного на підготовку, позивач повторно проходив комісійну перевірку знань з питань технічної експлуатації шляхом усного опитування та, згідно відомості питань перевірки знань з охорони праці від 29.12.2021 року, позивач відповів на питання 5 «не правильно», на питання 2,3,7 «не повно», а згідно відомості питань перевірки знань з охорони праці від 09.03.2021 року відповів на питання 6 «правильно» та на питання 4,5,7,8,9 «не повно». Загальний результат повторної перерви- незадовільний, що стало підставою для видання наказу № 65-к від 09.03.2021 року за п. 2 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, що перешкоджає продовженню даної роботи. 
При цьому, відповідач наголошує на тому, що вакантні посади, що не потребують знання технології робіт були відсутні, а тому звільнення позивача відповідає вимогам трудового законодавства України. Не погоджується відповідач і з висновками суду першої інстанції про порушення відповідачем процедури звільнення позивача з роботи, у зв`язку з не зверненням до профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» (далі- Громадська організація) за отриманням згоди на звільнення, оскільки вказана профспілкова організація не була легалізована у порядку, визначеному Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
Крім того, при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 , судом не враховано той факт, що посада позивача відноситься до категорії оперативного персоналу, який працює у змінному режимі роботи та для якого запроваджено підсумований облік робочого часу, у зв`язку з чим розрахунок середньої заробітної плати повинен був бути проведених виходячи з середьогодинної заробітної плати.
У відзиві  на апеляційну скаргу відповідача, до якого додано докази надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи, позивач просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, позивача ОСОБА_1 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом №405-к від 11.06.2001 року Криворізької державної районної елекстростації, яка на дай час має назву АТ «ДТЕК Дніпроенерго», позивач ОСОБА_1 прийнятий до котлотурбінного цеху №2 машиністом обхідником по котельному обладнанню 5 групи кваліфікації.
Наказом № 342к від 13.05.2016 року ОСОБА_1 переведений в котлотурбінний цех машиністом енергоблоку сьомої групи.
31.05.2017 року позивач ознайомлений з Робочою інструкцією машиніста енергоблока (турбіни) котлотурбінного цеху РИ-338-09-17, яка розроблена для машиніста енергоблоку (котла) котлотурбінного цеху на підставі «Положення про котлотурбінний цех», «Довідника кваліфікаційних характеристик професій робітників», «Положення про зміст та порядок розробки, оформлення та супроводу положень про підрозділи, посадових інструкцій та робочих інструкцій» складено робочу інструкцію яка затверджена директором ДТЕК Криворізька ТЕС.
Згідно пункту 2.2 даної інструкції, манишіст зобов`язаний проходити перевірку знань повторні інструктажі, протипожежні, протиаварійні тренування згідно графіку.
Наказом ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 626 від 01.09.2020 року затверджено склад постійно діючих комісій для перевірки знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та технічної експлуатації. Відповідно до п.10.3 вказаного наказу керівники та фахівці, які не є членами постійно діючої комісії з перевірки знань в департаментах, відділеннях, відділах лабораторіях, службах ТЕС, а також працівники робітничих професій, перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки, технічної експлуатації проходять в постійно-діючих комісіях підрозділів. Згідно п.10.5, перед проходженням перевірки знань з питань охорони праці, пожежної безпеки, технічної експлуатації, працівники зобов`язані пройти навчання (самопідготовку) на автоекзаменаторі Протек 7 в обсязі знань, відповідно до робочих та посадових інструкцій, яке повинно завершуватися перевіркою знань у вигляді тестування. Формою перевірки знань для усіх робітників підприємства є тестування на автоекзаменаторі Протек 7, яке робітник проходить згідно з графіком роботи кабінету ОП, в присутності працівника ДОП та ПБ (дозволяється не більше трьох спроб при незадовільних результатах тестування), та іспит по екзаменаційним білетам чи питанням з переліку питань даної посади чи професії у вигляді усного або письмового опитування з обов`язковою присутністю всіх членів комісії. При незадовільних результатах тестування, після самопідготовки, працівники до перевірки знань не допускаються. 
Відповідно до п.14 при первинній і періодичній перевірці знань оперативних, оперативно-виробничих, виробничих працівників з питань охорони праці, пожежної безпеки, технічної експлуатації обов`язково складати відомість питань з відображенням результатів: «повний правильний», «повний», «не повний», «неправильний». Згідно п.16, при незадовільних результатах перевірки знань, працівники впродовж одного місяця повинні пройти повторне навчання і повторну перевірку знань.
У 2019 році на підприємстві було введено простій, наказом від 27.03.2020 року № 257 «Про продовження простою» простій продовжено, а наказом ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 964 від 30.11.2020 року призупинено дію і виведено із режиму простою робітників ДТЕК Криворізька ТЕС, згідно додатку 1-7, зокрема, додаток 1.1 ОСОБА_1 - період відкликання з 07.12.2020-31.12.2020 року .
Частинами другою, третьою статті 14 Закону України Про охорону праці встановлено, що працівник зобов`язаний дбати про особисту безпеку і здоров`я, а також про безпеку і здоров`я оточуючих людей в процесі виконання будь-яких робіт чи під час перебування на території підприємства; знати і виконувати вимоги нормативно-правових актів з охорони праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного та індивідуального захисту.
Згідно з частиною статті 18 Закону України Про охорону праці працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці.
Згідно наказу ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 973 від 02.12.2020 року з метою реалізації системи безперервного навчання з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації працівників, з урахуванням специфіки виробництва, вирішено питання про організацію навчання та перевірки знань персоналу; ознайомити персонал, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців, з графіком їх роботи, наказами, розпорядженнями, вказівками та іншими розпорядчими документами, які були введені в дію за період їх відсутності (п.1.1); провести персоналу, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців, позапланові, повторні інструктажі за весь період їх перерви в роботі; перевірити їх ознайомлення з інструкціями з охорони праці, робочими (посадовими) інструкціями та іншими розпорядчими документами (п.1.2); перевірити забезпечення персоналу засобами індивідуального захисту (п.1.3); розробити та затвердити навчальні програми спеціальної підготовки з питань ОП, ПБ, ТР, програми стажування та наказ про допуск до стажування персоналу, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців (п.1.4); організувати перевірку знань персоналу, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців (п.1.5); вимоги п.п.1.1, 1,2 даного наказу застосувати також до персоналу, у якого перерва в роботі склала менше 6 місяців (п.1.6); керівнику ДОП та ПБ ОСОБА_2 організувати навчання персоналу з питань ОП та ПБ у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців, перед перевіркою знань з ОП, ПБ (лекції, автоекзаменатор Протек-7) (п.2.1); у разі незадовільного результату перевірки знань персоналу, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців, повторно організувати навчання персоналу, та перевірку знань з ОП, ПБ, ТР (лекції, автоекаменатор Протек-7) (п.2.2); працівники, які не пройшли перевірку знань, негайно відсторонюються від керівництва і самостійного проведення відповідних робіт, їм призначається повторна перевірка знань в термін, встановлений комісією, але не пізніше ніж через місяць.
Відповідно до наказу ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 988 від 08.12.2020 року вирішено питання про організацію навчання та перевірки знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та технічної експлуатації персоналу, у якого була довготривала перерва в роботі та з метою організації системи безперервного навчання з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації персоналу, у якого була довготривала перерва в роботі, з урахуванням специфіки виробництва вирішено: ознайомлення з графіком роботи персоналу, а також наказами, розпорядженнями, вказівками та іншими розпорядчими документами, які були введені в дію за період їх відсутності, проводити в кабінеті № 409 контори будуправління (п.1); робочим місцем для проведення позапланових та повторних інструктажів, ознайомлення з інструкціями охорони праці, робочими (посадовими) інструкціями персоналу, призначити кабінет № 409 контори будуправління (п.2); місцем проведення навчання з ОП, ПБ, ТР персоналу призначити кабінет № 206 СК-2 (навчальний клас з ОП) (п.3); місцем проведення перевірки знань з ОП, ПБ, ТР персоналу призначити кабінет № 409 контори будуправління.
Відповідно до учбової програми з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації машиніста енергоблоку котлотурбінного цеху ОСОБА_1 , затвердженої в.о. головного інженера ДТЕК Криворіжська ТЕС 07.12.2020 року, програма розроблена на підставі вимог НПАОП 0.00-4.12-05 «Типове положення. Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці» (зі змінами і доповненнями наказ № 273 від 16.11.2007 року), загальний час підготовки 40 годин( том 1 а.с. 146-148).
Відповідно до учбової програми з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації машиніста енергоблоку котлотурбінного цеху ОСОБА_1 , затвердженої в.о. головного інженера ДТЕК Криворіжська ТЕС 29.12.2020 року, програма розроблена на підставі вимог НПАОП 0.00-4.12-05 «Типове положення. Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці» (зі змінами і доповненнями наказ № 273 від 16.11.2007 року), загальний час підготовки 16 годин. (том 1 а.с. 149-152)
З протоколу засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці № 1 від 29.12.2021 року вбачається, що 29.12.2020 року комісією у складі: голови комісії -керівника ДУВ ОСОБА_3 і членів комісії: ДОП та ПБ ОСОБА_2 , менеджера з ОП та ПБ ОСОБА_4 , головного фахівця КТВ ОСОБА_5 , було проведено перевірку знань з питань охорони праці, де зазначено, що ОСОБА_1 питання не знає (т. 1 а.с. 142-143).
Учбова програми з питань технічної експлуатації машиніста ОСОБА_1 , затверджена 18.02.2021 року та передбачала 16 години підготовки.
Відповідно до наказу від 02.03.2021 року № 228 «Про повторне проведення перевірки знань персоналу» призначена перевірка знань з питань охорони праці машиністу енергоблоку (котел) котлотурбінного цеху ОСОБА_1 у формі іспиту на 05.03.2021 року (том 1 а.с. 124). 
Наказом №234 від 05.03.2021 року «Про повторне проведення перевірки знань персоналу» призначена перевірка знань з питань охорони праці машиністу енергоблоку (котел) котлотурбінного цеху ОСОБА_1 у формі іспиту на 09.03.2021 року , місцем проведення перевірки знань призначено кабінет №409 контори будуправління, загальний контроль за виконанням наказу покладено на керівника ДОП та ПБ ОСОБА_2 (том 1 а.с. 125).
З протоколу засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці № 12 від 09.03.2021 року вбачається, що комісією у складі: голови комісії - керівника ДУВ ОСОБА_3 і членів комісії: ДОП та ПБ ОСОБА_2 , менеджера з ОП та ПБ ОСОБА_4 , головного фахівця КТВ ОСОБА_5 , було проведено перевірку знань з питань охорони праці, де зазначено, що ОСОБА_1 питання не знає (т. 1 а.с. 144-145).
Згідно наказу директора ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 65-к від 09.03.2021 року, ОСОБА_1 , машиніста енергоблоку У11 гр.кв. котлотурбінного цеху звільнено 09.03.2021 року на підставі п.2 ст. 40 КЗпПП України, у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неможливістю переведення на іншу посаду, яка не потребує знань з охорони праці. 
Як зазначено у наказі директора ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 65-к від 09.03.2021 року, ОСОБА_1 , машиніст енергоблоку У11 гр.кв. котлотурбінного цеху 29.12.2020 року виявив незадовільні знання з питань охорони праці. Згідно з п. 3.15. Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці НПАОГІ 0.00-4-12-05 та наказу від 05.03.2021 року № 234 «Про повторне проведення перевірки знань персоналу» ОСОБА_1 призначена повторна перевірка знань з питань охорони праці на підставі навчальної програми з питань охорони праці.
Під час повторної перевірки знань з питань охорони праці, 09.03.2021 року ОСОБА_1 машиніст енергоблока У11 гр. котлотурбінного цеху знову не пройшов перевірку знань з охорони праці, чим порушив вимоги п.4.1 робочої інструкції машиніста енергоблоку У11 гр.кв. котлотурбінного цеху РИ-338-09-17.
Згідно з п.5.6.3 положення «Організація роботи з персоналом підприємств електроенергетики» СОУ-Н МПЕ 40.1.12.104:2005, а саме «оперативні працівники, які мали перерву в роботі більше шести місяців, допускаються до самостійної роботи після інструктажу, стажування, перевірки знань та дублювання; оперативно-виробничі працівники - після інструктажу, стажування та перевірки знань», п.3.16 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці НПАОГІ 0.00-4-12-05 «Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці».
Відповідно до вимог п.5.3.60 ГДК 34.20.507-2003 «Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила» працівник, який не пройшов перевірку знань під час повторної перевірки, звільняється із займаної посади і питання про його працевлаштування вирішується роботодавцем відповідно до трудового законодавства. 
В зв`язку з відсутністю вакантних посад, які ОСОБА_1 відповідно до його фаху та кваліфікації міг би обіймати, переведення на іншу посаду не можливе.
Підставою для винесення наказу визначено: протокол перевірки знань № 1 від 29.12.2020 року, протокол повторної перевірки знань № 12 від 09.03.2021 року, протокол кадрової комісії від 09.03.2021 року.
ОСОБА_1 ознайомлений із наказом № 65-к від 09.03.2021 року та зазначив, що з наказом не згоден, так як в порушення вимог ст. 252 КЗпП України не отримано згоди профспілки на звільнення, перевірка знань проведена з порушенням законодавства, перед повторним проведенням іспиту не було проведено навчання по ОТ та робіт з підвищеною небезпекою, з оцінкою відповідей на питання про проведення іспитів не погоджується так як заздалегідь пройшов перевірку знань на авто екзаменаторі протек-7 03.03.2021 року.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що, при звільненні позивача за п.2 ст.40 КЗпП України, відповідач не дотримався вимог трудового законодавства.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. 
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю ст. 5-1 КЗпП України визначено, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збережені роботи.
За правилами ст. 4 Конвенції Міжнародної організації праці №158 від 22 червня 1982 року «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця» (ратифікована 04 лютого 1994 року) трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, повязаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
Згідно ч.1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Як роз`яснено в пункті 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України  від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами та доповненнями), при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі.
Не можна визнати законним звільнення з цих підстав лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов`язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Проте у випадках, коли згідно з законодавством виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту тощо), позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил ч.2 ст.40 КЗпП.
Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.
Враховуючи наведене, суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився. Висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків.
Крім того, частиною дугою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у пункті 2 статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-491цс15.
Разом з тим, належних та допустимих доказів того, що позивачу було запропоновано наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду у судовому засіданні не надано, а довідка відповідача щодо списку вакантних посад на ДТЕК Дніпроенерго від 09.03.2021 року, згідно якої вказано, що вакантних посад, які не потребують знання вимог охорони праці немає, є недостатнім доказом на підтвердження виконання відповідачем вимог ч.2 ст.40 КЗпП України щодо працевлаштування працівника (том 1 а.с. 141).
Відповідно до ч. 3 ст. 252 КЗпП України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).
Згідно ч.3 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).
Згідно із ч.6 ст.39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Отже, системний аналіз вищезазначених норм права дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено.
Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 01 жовтня 2013 року (справа № 21-319а13), від 25 березня 2014 року (справа № 21-44а14).
Як в становлено судом першої інстанції відповідач до профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» за отриманням згоди на звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України не звертався, у зв?язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо відсутності правових підстав для звільнення позивача та порушення процедури звільнення.
Доводи апеляційної скарги про те, що профспілкова організація «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» не була легалізована у порядку, визначеному Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки остання була легалізована та включена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, із присвоєнням ідентифікаційного коду юридичної особи.
Пленумом Верховного Суду України у пункті 15 Постанови від 06 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів роз`яснено, що суд, встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.
У постанові Верховного Суду від 05.09.2019 у справі № 336/5828/16 зазначено, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП), суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.
Судом першої інстанції було зупинено провадження та затребувано від профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» згоду на звільнення ОСОБА_1 за п.2 ст. 40 КЗпП України.
За результатами засідання профкому Профспілковою організацією «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» надано аргументовану відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 190-193).
Норми частини третьої статті 252 КЗпП України, частини третьої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються разом із загальними нормами.
Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
Частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
За змістом вищезазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.
Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.
Обґрунтованість рішення профспілкового органу повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України).
Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.
Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.
Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.
За результатами засідання профкому Профспілковою організацією «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 17.05.2021 року надано аргументовану відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 за п. 2 ст. 40 КЗпП України, в обґрунтування якої зазначено, що перед перевіркою знань з питань охорони праці роботодавець не провів належним чином навчання, посадовими особами проігноровано факт проходження передвіки з питань охорони праці незалежним методом тестування на авто екзаменаторі ПРОТЕК-7, не відповідність складу комісії, ОСОБА_1 не було запропоновано іншц роботц, або перепідготовку за іншою спеціальністю.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення позивача відбулось із порушенням процедури вивільнення та вимог трудового законодавства, оскільки роботодавцем не було дотримано положень ст. 43 КЗпП України про отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, та, під час розгляду справи судом першої інстанції, профспілкова організація «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» висловила обгрунтовану незгоду із звільненням члена профспілки, у зв?язку з чим ОСОБА_1 підялагє поновленню на роботі зі стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Так, відповідно до частини першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, встановленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348).
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.
Вирішуючи питання про стягнення з АТ «ДТЕК Дніпроенерго» на користь  ОСОБА_6  заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції при розрахунку середнього заробітку  за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 , застосував середньоденну заробітну плату, без урахування того, що позивачу, який працює у змінному режимі роботи та для якого запроваджено підсумований облік робочого часу, необхідно застосовувати  середьогодинну заробітну плату, у зв?язку з чим доводи апеляційної апеляційної скарги в цій частині заслуговують на увагу. 
Згідно довідки АТ «ДТЕК Дніпроенерго» середнього динна заробітна плата ОСОБА_1 становила 108, 86 грн. (том 2 а.с. 65) Відповідно до графіків роботи змінного персоналу загальна норма часів за графіком роботи зміни «3» у період з 10.03.2021 року по 08.02.2022 року склала 2016 годин, а тому на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 219 461,76 грн. (108,86 грн. х 2016 годин), у зв?язку з чим рішення суду в цій частині необхідно змінити зменшивши розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу стягнутого з Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго»  на користь ОСОБА_1 з 221 563, 60грн. до 219 461, 76 грн.
Відповідно до ч.13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 
Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
У зв`язку з чим, з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго»   підлягає стягненню судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 3686, 15 грн.
В іншій частині рішення суду відповідає нормам матеріального та процесуального права
Керуючись ст.ст. 367, ст. 374, п. 2 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381, 382 ЦПК України, суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відповідача Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго»  - задовольнити частково.
Рішення  Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2022 року змінити в частині визначеного розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу стягнутого з Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго»  на користь ОСОБА_1 зменшивши цей розмір з 221 563, 60грн. до 219 461, 76 грн.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго»  судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 3686, 15 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повне судове рішення складено 22 червня 2022 року.

Головуючий:

Судді: