ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/8404/21                                                       Головуючий у І інстанції - Бабич А.М.
                                                                                                   Суддя-доповідач - Мельничук В.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  02 червня 2022 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

                Головуючого-судді:                  Мельничука В.П.        
                                                 суддів:                  Кучми А.Ю., Лічевецького І.О., 

                           при секретарі:                 Черніченко К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду, згідно з ст. 229 КАС України, апеляційну скаргу Управління Держпраці у Черкаській області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року у справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Черкаській області про визнання протиправним і скасування рішення, -

В С Т А Н О В И Л А:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася до Черкаського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Держпраці у Черкаській області про визнання протиправним та скасування припису Управління Держпраці у Черкаській області про усунення виявлених порушень законодавства про працю від 29.06.2021 № ЧК-397/454/АВ/П.
Позовні вимоги були обґрунтовані тим, що Відповідач не обґрунтовано та безпідставно зробив висновок про порушення Позивачем вимог трудового законодавства. Оскаржуваний припис суперечить дійсним обставинам та нормам чинного законодавства.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року адміністративний позов задоволено повністю.
Визнано протиправним і скасовано припис Управління Держпраці у Черкаській області від 29.06.2021 № ЧК-397/454/АВ/П про усунення виявлених порушень законодавства про працю щодо Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .
Не погоджуючись з таким судовим рішенням Управління Держпраці у Черкаській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В апеляційній скарзі Відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.
Зокрема, Управління Держпраці у Черкаській області зазначає, що Позивач допустила ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, установленому Кабінетом Міністрів України, чим порушила вимоги ч. 1 ст. 21, ч.ч. 1, 4 ст. 24 Кодекс законів про працю України.
У зв`язку з наведеним, Відповідачем зазначено, що оскаржуваний припис прийнято в межах компетенції та у спосіб, визначений законодавством України.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу Управління Держпраці у Черкаській області, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства.
Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 07.06.2021 Головний державний інспектор відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Опарін К.В. звернувся зі службовою запискою до Начальника Управління Держпраці у Черкаській області Лазарєвія О.М., в якій зазначив, що 03.06.2021 інспекторами праці Опаріним К.В. та ОСОБА_4 проводилася інформаційно-роз`яснювальна робота у Позивача за адресою: вул. Хрещатик, 219,                        м. Черкаси. Під час її проведення виявлено, що в Позивача працює 12 осіб. Згідно з даними Пенсійного фонду України Позивач використовує найману працю 11 працівників. Тому є підстави вважати, що Позивач використовує незадекларовану найману працю. Просив прийняти рішення про проведення заходу контролю з питання оформлення трудових відносин вказаної фізичної особи-підприємця та видати направлення.
Відповідачем 07.06.2021 сформовано Позивачу вимогу про надання документів                 № ЧК-327/454/НО, якою зобов`язано Позивача у строк до 09:30 год. 08.06.2021 надати для проведення заходу державного контролю наступні документи: свідоцтво про державну реєстрацію, код ЄДРПОУ (завірену копію), витяг з реєстру платників єдиного податку або свідоцтво платника єдиного податку; статут для юридичних осіб (завірену копію); фактичного місце(-я) здійснення господарської діяльності, його (їх) режим роботи; наказ на призначення керівника, повідомлення ДФС (за наявності) (завірені копії), паспортні дані та ідентифікаційний номер; штатні розписи, що діють (завірені копії); правила внутрішнього трудового розпорядку (завірені копії); вступні інструктажі працівників з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони, журнали (завірені копії); трудові договори, накази з прийняття (переведення), повідомлення ДФС про початок роботи всіх найманих працівників (завірені копії); графіки роботи працівників (завірені копії); договори цивільно-правового характеру, додаткові угоди та акти виконаних робіт, на підставі яких використовується праця найманих осіб (завірені копії); договори (накази) стажування, практики, виробничого навчання (завірені копії); посадові та/або робочі інструкції працівників (завірені копії).
На підставі наказу Управління Держпраці у Черкаській області № 344-11 від 07.06.2021 «Про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) (інспекційне відвідування) ФОП ОСОБА_1 », направлення на здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) (інспекційне відвідування) № 348 від 07.06.2021 Управлінням Держпраці у Черкаській області проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) (інспекційне відвідування) щодо додержання ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, про що складено акт від 16.06.2021 № ЧК-397/454/АВ.
Згідно вказаного акта, під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 (далі - ФОП) за адресою: АДРЕСА_1 , з питань оформлення трудових відносин з найманими працівниками, в приміщенні магазину 07.06.2021 засобами відеотехніки зафіксовано виконання роботи семи особами.
Сім осіб, що назвалися ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_2 , ОСОБА_10 повідомили, що працюють офіційно по трудовому договору.
На підставі наданих документів адміністрацією ФОП ОСОБА_1 використовується наймана праця осіб, а саме: ОСОБА_5 (з 01.06.2021), ОСОБА_6 (з 01.06.2021), ОСОБА_7 (з 01.06.2021), ОСОБА_8 (з 01.06.2021), ОСОБА_9 (з 01.06.2021), ОСОБА_11 (з 01.06.2021), ОСОБА_2 (з 08.06.2021), ОСОБА_10 (з 08.06.2021).
Під час проведення інспекційного відвідування надано договір про надання послуг з 05.06.2021 укладеного з ОСОБА_2 . Згідно договору про надання послуг від 05.06.2021 підприємець доручає, а ОСОБА_2 виконує роботу з нарізання продуктів харчування - заготовки до страв. Термін дії договору до 31.07.2021. Зазначеним Договором не визначено результат праці, що виражається в конкретних фізичних величинах (об`єм, кількісно-якісні показники, тощо). Роботи по вищезазначеному договору підпадають під ознаки кваліфікаційних вимог до кухаря, передбачені для такої професії відповідно до Класифікатора професій із змінами ДК 003:2010, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.08.2020 № 1574. Вказаним договором не визначено результат праці, що виражається у конкретних фізичних величинах (об`єм, кількісно-якісні показники тощо). Крім того, ОСОБА_2 під час проведення інспекційного відвідування зазначив, що він виконує роботу кухаря.
Під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення законодавства про правцю в частині оформлення трудових відносин, а саме ФОП ОСОБА_1 допущено до роботи 07.06.2021 працівників ОСОБА_2 та ОСОБА_12 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 21, ч.ч. 1, 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України та постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» від 17 червня 2015 року № 413.
18.06.2021 Позивачем подано до Відповідача зауваження на Акт вих. № 1, в яких зазначила, що вказані вище фізичні особи на дату проведення інспекційного відвідування перебували в приміщенні закладу та надавали їй, як фізичній особі-підприємцю, послуги за цивільно-правовими угодами договорами про надання послуг (копії яких надані інспекторам Відповідача для ознайомлення за вимогою), що виключає обов`язок їх працевлаштування. За умовами договорів від 05.06.2021 ОСОБА_2 надавав послуги з нарізки продуктів харчування заготовки до страв, а ОСОБА_10 надавала послуги зі складання картонових коробок, комплектування столових приборів та серветок до паперових пакетиків. На підставі наведеного Позивач просила надати рішення про результати розгляду поданих зауважень та надіслати за вказаною нею адресою.
Листом «Про розгляд заперечень до акта інспекційного відвідування» від 25.06.2021 № 6396/01-10/6191 заперечення до акта інспекційного відвідування від 18.06.2021                       № ЧК-397/454/АВ визнано необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
29.06.2021 Відповідачем видано Позивачу припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю № ЧК-397/454/АВ/П, якими зобов`язано Позивача усунути вказане вище порушення у строк до 30.06.2021.
Листом від 07.07.2021 № 17-05/6535 Відповідачем повідомлено Позивача, що оскільки остання є платником єдиного податку другої групи, керуючись абз. 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю уповноваженою особою Відповідача прийнято рішення не застосовувати фінансові санкції до Позивача відповідно до акта інспекційного відвідування від 16.06.2021 № ЧК-397/454/АВ.
Вважаючи припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю від 29.06.2021 № ЧК-397/454/АВ/П протиправним, Позивач звернулася до адміністративного суду з даним адміністративним позовом. 
Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що зазначені в акті перевірки фізичні особи надавали послуги Позивачу за цивільно-правовими договорами, які не визначають контроль праці фізичних осіб, містять чіткий обсяг послуг (робіт) та виокремлення в актах прийому-передачі наданих послуг фронту послуг (робіт), винагороду за обсяг наданих послуг та не підпадають під ознаки трудових договорів і виконання вищевказаними фізичними особами трудової функції.
Суд першої інстанції також врахував, що Позивач до дати складення припису (спірного рішення) видала накази від 07.06.2021 № 7 та № 8 про прийняття на роботу ОСОБА_2 та ОСОБА_12 , уклала з ними трудові договори від 08.06.2021 № 7 та № 8 та подала відповідне повідомлення про прийняття працівників на роботу, що підтверджується електронною квитанцією № 2 від 07.06.2021.
Отже, спірне рішення прийняте за відсутності правових та фактичних підстав, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість заявлених вимог Позивача щодо протиправності такого рішення та наявності підстав для його скасування.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає його необґрунтованим з огляду на наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначено Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V), дія якого поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Згідно з частиною 4 статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення, державного контролю за додержанням законодавства у сфері моніторингу, звітності та верифікації викидів парникових газів у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частини одинадцятої статті 4-1, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої та десятої статті 7, статей 9, 10, 12, 19, 20, 21 цього Закону.
Відповідно до частини 5 статті 2 Закону № 877-V органи Держпраці при проведенні заходів державного нагляду (контролю), додержуються принципів державного нагляду (контролю); місця здійснення державного нагляду (контролю); вимог щодо врегулювання окремих питань виключно законами; обмеження у проведеннях заходів нагляду контролю в разі наявності конфлікту інтересів; трактування норм на корить суб`єкта господарювання у разі їх неоднозначного трактування; заборона на вилучення оригіналів документів та техніки; обов`язку збереження комерційної та конфіденційної таємниці; умов проведення планових заходів, розробки методики для визначення критерії ризику; право суб`єкта господарювання на ознайомлення з підставами заходу та отримання посвідчення (направлення) на проведення заходу; вимог до складення наказу, посвідчення (направлення) на проведення заходу та акту за результатами заходу; відповідальність посадових осіб органу державного нагляду (контролю); права суб`єктів господарювання; право на консультативні підтримку суб`єктів господарювання; громадський захист; оскарження рішень органів державного нагляду (контролю); та умови віднесення суб`єктів господарювання до незначного ступеня ризиків у разі не затвердження відповідних критеріїв розподілу.
Перелік підстав для здійснення позапланового заходу (позапланової перевірки) визначено в частиною першою статті 6 Закону № 877-V, відповідно до якої підставами для здійснення позапланових заходів, зокрема, є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
Відповідно до частини 1 статті 259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пунктами 1, 7 «Положення про Державну службу України з питань праці», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96 Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування) визначено Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823 (далі Порядок № 823).
Позивачем в позовній заяві зазначено, проведення інспекційного заходу здійснювалось у відповідності до Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 823 від 21 серпня 2019 року.
Проте, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня              2021 року, залишеним без змін Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року у справі № 640/17424/19, адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від               21 серпня 2019 року № 823 «Про порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю».
Оскільки інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 проводилось у відповідності до Порядку № 823 від 21 серпня 2019 року, визнання протиправною та нечинною вищевказаної постанови, на думку Позивача, є самостійною підставою для задоволення даного позову.
Проте, інспекційне відвідування у Позивача проведено в періоді з 07.06.2021 до 18.06.2021, тобто у період чинності вказаної постанови.
Таким чином доводи Позивача щодо протиправності проведення такого інспекційного заходу є необгрунтовані.
Відповідно до пункту 2 Порядку № 823, в чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції, заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Підпунктом 3 пункту 5 Порядку № 823 встановлено, що підставами для здійснення інспекційних відвідувань є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
Згідно з пунктом 10 Порядку № 823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право:
1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;
2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;
3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;
4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;
5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;
6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;
7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.
Відповідно до пункту 16 Порядку № 823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.
Позивачем в позовній заяві зазначено, що станом на час прийняття оскаржуваного припису з ОСОБА_13 та ОСОБА_2 було укладено трудові договори, оформлені накази та повідомлено Державну фіскальну службу про прийняття їх на роботу, у зв`язку з чим він є протиправним та підлягає скасуванню.
Проте, згідно з пунктом 20 Порядку № 823 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування.
З аналізу вказаної норми вбачається, що припис містить вказівки на порушення норм чинного законодавства, які були виявлені саме під час інспекційного відвідування та зазначені в акті, складеному за його результатами, а на роботодавця покладається обов`язок по усуненню та запобіганню подальшого порушення вказаних норм законодавства.
Таким чином, усунення виявлених під час інспекційного відвідування порушень вимог законодавства може бути як у формі відновлення порушених прав працівників, так і у формі додержання в подальшому роботодавцем вимог законодавства про працю, або їх недопущення.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 50 Закону України «Про зайнятість населення» роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.
Визначальним для вирішення спірних правовідносин у даній справі є наявність ознак трудових правовідносин між Позивачем та громадянами: ОСОБА_13 , ОСОБА_2 .
Згідно з частиною 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з частиною 3 статті 1 Закону України «Про охорону праці» працівник - це особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов`язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом).
Відповідно до статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Цивільно-правовий договір з фізичною особою (договір цивільно-правового характеру) - домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України).
Згідно зі статтею 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (стаття 901 Цивільного кодексу України).
Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Підрядник, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.
Аналіз наведених норм, дає підстави для висновку, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.
В свою чергу, відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП України та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не врегулюване - чинним законодавством України.
При співставленні трудового договору з цивільно-правовим договором, відмінним є те, що трудовим договором регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. Виконавець за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ним ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 820/1432/17, від 06 березня 2019 року у справі № 802/2066/16-а, від              13 червня 2019 року у справі № 815/954/18.
Між Позивачем, як Замовником, та ОСОБА_3 , як Виконавцем, укладено Договір про надання послуг від 05.06.2021 року, відповідно до умов якого Виконавець, за завданням Замовника, зобов`язується надавати послуги необхідні Замовнику, в тому числі, але не обмежуючись: складання картонових коробок, призначених для пакування продукції Замовника, 100 шт.; комплектування столових приборів та серветок для паперових пакетиків, 100 шт., а Замовник зобов`язується прийняти послуги та сплатити Виконавцеві винагороду на умовах, визначених цим Договором.
Під час проведення інспекційного відвідування 07.06.2021 інспекторами праці велась відеофіксація контролюючого заходу, що підтверджується наявним в матеріалах справи відеозаписом.
Як вбачається із зазначеного відеозапису, ОСОБА_3 , яка у форменому одязі закладу «LA Л`ЄЦ» перебувала за стійкою прийняття-видачі замовлень разом з адміністратором ОСОБА_5 , привіталась з інспекторами праці, видала їм меню закладу і спілкувалась з ними щодо прийняття замовлення.
Будь-якої роботи по складанню картонових коробок, призначених для пакування продукції замовника, комплектування столових приборів та серветок для паперових пакетиків ОСОБА_3 07.06.2021 не виконувала, що вбачається з відеозапису інспекційного відвідування.
Згідно п. 2.4. наданої Позивачем посадової інструкції адміністратора, до завдань та обов`язків адміністратора належить приймання, оформлення, обробка заявок і замовлень клієнтів компанії на продукцію.
Професія «адміністратор» (код КП 4222, код ЗКППТР 20062) визначена Національним класифікатором України ДК 003:2010 «Класифікатор професій».
Таким чином, ОСОБА_3 07.06.2021 фактично перебуваючи у закладі «LA П`ЄЦ» надавала не визначені договором від 05.06.2021 послуги, а виконувала трудові функції, передбачені посадовою інструкцією адміністратора, знаходячись за робочим місцем адміністратора у форменому одязі магазину, що вказує саме на трудові відносини між ОСОБА_3 та Позивачем.
Також, під час проведення інспекційного відвідування Позивачем було надано договір про надання послуг від 05.06.2021, укладений між Позивачем, як Замовником, та ОСОБА_2 , як Виконавцем, укладено Договір про надання послуг від 05.06.2021 року, відповідно до умов якого Виконавець, за завданням Замовника, зобов`язується надавати послуги необхідні Замовнику, в тому числі, але не обмежуючись: нарізання продукті харчування - заготовки до страв Замовника, в кількості не менше 20 кг, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги.
Відповідно до Національного класифікатора України «Класифікатор професій                 ДК 003:2010», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 № 327 (далі - Класифікатор професій ДК 003:2010) роботи (послуги), що становлять предмет зазначеного договору про надання послуг, відповідають професії «кухар» (код КП 5122, код ЗКППТР 16675).
Завдання та обов`язки вказаної професії, зокрема по нарізці овочів та інших продуктів харчування, передбачені в Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників (Випуск 65 «Торгівля та громадське харчування», затвердженого наказом Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України 30.11.1999 № 918).
Відповідно до абзацу 3 пункту 2.14 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, записи про найменування роботи, професії або посади, на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у Класифікаторі професій.
Таким чином, предметом цивільно - правового договору, укладеного між Позивачем та ОСОБА_2 є виконання останніми трудових функцій за конкретною професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України «Класифікатор професій ДК 003:2010 що є ознакою трудових відносин та суперечить природі договору цивільно-правового характеру, предметом якого є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Також, зі змісту вказаного цивільно-правового договору, укладеного між Позивачем та ОСОБА_2 , вбачається, що предметом договору є виконання роботи, що визначається замовником (у тому числі, але не обмежуючись - нарізання продуктів харчування (заготовок до страв замовника). Тобто, умовами договору не визначено конкретного переліку видів роботи, що має бути виконана (вказується на виконання роботи за завданням замовника), її кількісних і якісних характеристик, договором не обумовлено який конкретний результат роботи має передати виконавець замовникові. Тобто, предметом договору є власна праця виконавця по виконанню роботи.
Посилання у договорі на нарізку продуктів харчування (заготовок до страв замовника) в кількості не менше 20 кг не може свідчити про встановлення обсягу робіт (послуг), що мають бути здійснені (надані) для виконання умов договору, адже вказане завдання не містить конкретних критеріїв щодо видів продуктів, які підлягають нарізці, способу нарізки (товщини, форми тощо) та інших кількісних та якісних характеристик.
Окрім того, враховуючи характер страв, що реалізовуються в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (піца, салати), нарізка продуктів, що входять у їх склад має здійснюватись за місцем знаходження магазину, а тому ОСОБА_2 не міг самостійно, на власний розсуд організовувати свою роботу. Більш того, ОСОБА_2 мав підпорядковувався режимові роботи магазину, що суперечить природі цивільно - правового договору, за яким Виконавець самостійно організовує свою роботу та виконує її на власний ризик.
Згідно ст. 29 КЗпП України до початку роботи працівника власник або уповноважений ним орган зобов`язаний роз`яснити працівникові його права і обов`язки та поінформувати під розписку про умови праці, визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами.
Позивач 07.06.2021 (в день фіксації інспекторами праці факту використання праці зазначених осіб) проінформувала ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про їхні права та обов`язки за посадами кухаря та адміністратора, відповідальність за невиконання покладених на них обов`язків про що свідчить підпис вказаних осіб проставлений 07.06.2021 у посадових інструкціях кухаря та адміністратора.
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не лише були ознайомленні з вказаними посадовими інструкціями, але і виконували їх про що свідчить перебування вказаних працівників в закладі «LA П`ЄЦ» в межах режиму роботи магазину, на робочих місцях та у форменому одязі, що підтверджується відеозаписом інспекційного відвідування.
Таким чином, функції, які виконували ОСОБА_10 та ОСОБА_2 за вказаними договорами, не є самостійними, а здійснювались в межах процесу організації діяльності закладу Позивача «LA П`ЄЦ», де останні працювали, що є ознакою трудових відносин, а саме: діяльність працівників залежала від тривалості їх роботи на підприємстві, робочого дня та графіку, інформації про ознайомлення з інструктажем з питань охорони праці правилами внутрішнього трудового розпорядку.
Згідно наказів від 07.06.2021 № 7 та від 07.06.2021 № 8 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 прийнято на посади кухаря та адміністратора 08.06.2021, тобто станом на 07.06.2021 вказані особи виконували роботу кухаря та адміністратора без оформлення трудових відносин.
Підтвердженням того, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 станом на 07.06.2021 перебували саме у трудових відносинах з Позивачем свідчить також і те, що вони були прийняті на роботу саме по тим професіям, трудові функції за якими виконували за цивільно-правовими договорами.
Колегією суддів також враховується, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 офіційно було прийнято Позивачем на роботу 08.06.2021, тобто через три дні від початку дії цивільно-правових договорів, строк дії яких закінчувався лише 31.07.2021.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що метою укладення з зазначеними особами договорів про надання послуг була перевірка здатності виконання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 трудових функцій, а не досягнення конкретно визначеного результату, який підлягає кількісним та якісним характеристикам.
Колегія суддів зауважує, що дії Позивача щодо надання трудовому договору форми цивільно-правового договору перешкоджають реалізації права фізичної особи на працю, гарантованого Конституцією України та КЗпП України, шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації, а також права на соціальний захист у випадку безробіття, при тимчасовій втраті працездатності у разі нещасного випадку на виробництві або внаслідок професійного захворювання, права на відпочинок, щорічну оплачувану відпустку, права на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки тощо.
Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 13 червня 2019 року у справі № 1840/2507/18 та від 02 липня 2020 року у справі № 809/164/17.
Колегія суддів при розгляді апеляційної скарги вказує на імперативні приписи ч. 5          ст. 242 КАС України, якими передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи вищенаведене та перевіривши всі фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний припис Відповідача про усунення виявлених порушень законодавства про працю від 29.06.2021 № ЧК-397/454/АВ/П виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Розглянувши доводи Управління Держпраці у Черкаській області, викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено при неповному з`ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову.
Керуючись ст. ст. 229, 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Черкаській області - задовольнити.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Черкаській області про визнання протиправним і скасування рішення - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий-суддя:                                                                     В.П. Мельничук

                     Судді:                                                                      А.Ю. Кучма

                                                                                                                  І.О. Лічевецький

Повний текст складено 02.06.2022 року.