ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2022 року
м. Київ
справа № 677/161/14-к
провадження № 51-316км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 	
за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника виправданого	  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 13 серпня 2021 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Старокостянтинова, Хмельницької області,
ОСОБА_8 ,   ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 . 
Обставини справи 

1.  Органами досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувалися у злочинах, передбачених частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі – КК) та частиною 1 статті 396 КК відповідно, вчинених за таких обставин.
2.  09 січня 2011 року приблизно о 02:00 на полі поблизу вул. Заїкіна в м. Старокостянтинові Хмельницької області ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті неприязних відносин умисно шляхом удушення вчинив убивство неповнолітньої ОСОБА_9 , після чого він разом із ОСОБА_8 віднесли тіло потерпілої углиб соняшникового поля з метою приховати сліди злочину.
3.  Красилівський районний суд Хмельницької області вироком від 23 червня 2014 року виправдав обвинувачених через недоведеність їх причетності до злочину. Суд визнав ряд доказів, наданих стороною обвинувачення, зокрема позасудові показання підозрюваних, недопустимими, а решту доказів недостатніми для доведення їх винуватості поза розумним сумнівом.
4.  Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 1 грудня 2014 року залишив вирок без змін.
5. Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 5 листопада 2015 року скасував ухвалу апеляційного суду через порушення правил щодо повторної участі у розгляді справи одного з суддів колегії і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
6. Апеляційний суд Хмельницької області після повторного розгляду ухвалою від 04 листопада 2016 року залишив вирок без змін.
7. Верховний Суд постановою від 17 травня 2018 року скасував цю ухвалу апеляційного суду, визнавши, що суд неналежно обґрунтував, чому відхилив апеляційні скарги, і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
8. Хмельницький апеляційний суд ухвалою  від 13 серпня 2021 року залишив виправдувальний вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги 

9.  У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК),  просить скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
10.  Прокурор зазначає, що апеляційний суд не надав відповідей на всі доводи апеляційних скарг прокурора і потерпілих, а тому його ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК. Зокрема, цей суд не спростував доводів про те, що:
відтворення обстановки та обставин події за участі ОСОБА_8 і ОСОБА_7 проведено без істотних порушень процесуального закону, а тому протокол цієї слідчої дії  є допустимим доказом;
показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та інформації щодо телефонних з`єднань обвинувачених суд першої інстанції не надав належної оцінки;
інші докази, зокрема, висновки судово-криміналістичних експертиз, протокол впізнання за фотознімками, протоколи про наслідки оперативно-розшукових заходів безпідставно відкинуті та не оцінені у сукупності;
за заявами ОСОБА_7 про застосування до нього незаконних методів слідства прийнято рішення про закриття кримінального провадження.
Позиції учасників касаційного розгляду

11.  У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
12.  Захисник та виправданий заперечили проти касаційних вимог сторони обвинувачення.
Оцінка Суду

13.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
14.  У силу частини 3 статті 62 Конституції України, положень статті 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, і на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
15.  Перевірка доказів на їх допустимість є важливою гарантією забезпечення прав і свобод людини у кримінальному провадженні. Згідно із частиною 2 статті 92 КПК обов`язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх надає. 
Щодо позасудових показань виправданих

16.  Сторона обвинувачення скаржиться на те, що суди визнали недопустимими показання виправданих, які вони давали під час відтворення обстановки і обставин події. Вона посилається на те, що відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі – КПК 1960 року) отримані під час досудового слідства показання визнаються доказами. Крім того, обвинувачення посилається на постанову Суду від 14 вересня 2020 року[1], відповідно до якої такі показання можуть визнаватися допустимими доказами, якщо сторона обвинувачення доведе, що під час їх отримання було додержано належної правової процедури, зокрема:
–  до особи не застосовувався протиправний тиск;
–  слідчу дію проведено за волею та вільним волевиявленням особи;
–  особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе;
–  права особи на захист і правову допомогу були забезпечені;
–  слідчу дію проведено за участю понятих;
–  під час слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис;
–  особі були детально і ґрунтовно роз`яснено процесуальні наслідки участі в цій слідчій дії.
17.  Суд зазначає, що хоча положення КПК 1960 року не містили тих правил допустимості доказів, що передбачені діючим КПК, однак Суд вже зазначав, що положення процесуального закону мають тлумачитися з урахуванням вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція), тому при розгляді справ за правилами КПК 1960 року суди зобов`язані забезпечити обвинуваченій особі права, гарантовані статтею 6 Конвенції. Цей обов`язок прямо випливає зі статті 9 Конституції України, яка передбачає, що Конвенція є частиною національного законодавства України, та статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», що зобов`язує суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) як джерело права.[2]
18.  Відповідно до статті 28 Конституції України 1996 року ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Така ж абсолютна заборона поганого поводження міститься у статті 3 Конвенції, до якої Україна приєдналася 11 вересня 1997 року.
19.  Згідно зі статтею 6 Конвенції використання в кримінальному провадженні показань, отриманих в результаті порушення статті 3 Конвенції автоматично перетворює провадження в цілковито несправедливе. [3]
20.  Якщо особа небезпідставно заявляє про поводження з нею в порушення статті 3 Конвенції під час перебування під контролем агентів держави, це положення вимагає ефективного офіційного розслідування.[4] Оцінка того, наскільки розслідування відповідало вимогам статті 3 Конвенції, здійснюється за кількома параметрами, серед яких: невідкладність розслідування, адекватність вжитих заходів, участь потерпілого у розслідуванні та незалежність органу розслідування. Всі ці елементи взаємопов`язані і в сукупності дають можливість оцінити, наскільки розслідування було ефективним.[5]
21.  У цій справі обидва обвинувачені надали детальні показання щодо поганого поводження з ними, які відображені у вироку. Крім того, у ОСОБА_7 було виявлене тілесне ушкодження. У ОСОБА_8 не було виявлено тілесних ушкоджень, однак суди не надали вирішального значення цьому факту, пославшись на те, що огляд затриманих ОСОБА_7 і ОСОБА_8 відбувався в присутності і під контролем працівника міліції. Враховуючи, що обидва вони знаходилися під повним контролем міліції без належної реєстрації та без захисника, їх можливість вільно спілкуватися із медичним експертом викликала у судів обґрунтовані сумніви. Крім того, суди прийняли до уваги підозрілі обставини їх затримання та перебування у райвідділі міліції, детально описані в судових рішеннях.
22.  З огляду на сукупність цих обставин суди зробили висновок про небезпідставність заяв засуджених про погане поводження з ними. Доводи касаційної скарги не дають Суду підстав ставити під сумнів цей висновок.
23.  Встановивши, що такі заяви створювали обов`язок ефективного розслідування заяв про погане поводження, суди попередніх інстанцій ретельно проаналізували розслідування стверджуваного поганого поводження із підозрюваними.
24.  Зокрема, вони взяли до уваги функціональний зв`язок між органом прокуратури, який проводив розслідування, та органом, представники якого могли бути причетні до стверджуваного поганого поводження, зазначивши, що той самий орган прокуратури відповідав за розслідування, в рамках якого були отримані показання підозрюваних і на яких згодом цей орган прокуратури будував обвинувачення проти них у суді.
25.  Крім того, суди проаналізували ефективність заходів, здійснених для розслідування, і зазначили, що під час першої перевірки не було навіть встановлено, яким чином підозрювані потрапили до відділу міліції, хто і коли затримав і доставив їх до райвідділу міліції, під чиїм контролем вони перебували до допиту слідчим. Враховуючи, що діяльність райвідділу міліції побудована на підзвітності працівників та контролі за їх діяльністю, з`ясування цих обставин не могло становити значних труднощів, тому суди правомірно зробили висновок, що органом розслідування не було докладено належних зусиль, спрямованих на з`ясування дійсних обставин перебування затриманих під контролем міліції та можливого поганого поводження з ними.
26.  Аналізуючи друге розслідування, апеляційний суд зазначив, що орган розслідування навіть не допитав ані ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ані тих працівників міліції, на яких вони вказували як на осіб, причетних до поганого поводження з ними, а обмежився аналізом їх показань і явок з повинною, що не входило в предмет цього розслідування. Таким чином, суд обґрунтовано вважав, що це друге розслідування не виправило недоліків першого.
27.  Розглянувши ці фактори у сукупності, апеляційний суд дійшов висновку, що проведене розслідування не було ефективним і його результати не дають можливості спростувати небезпідставну заяву обвинувачених про отримання від них позасудових показань внаслідок поганого поводження.
28.  Суд відхиляє довід касаційної скарги, який ґрунтується на тому, що висновки судів у цьому відношенні спростовуються постановою Державного бюро розслідувань від 25 березня 2021 року про закриття кримінального провадження за заявами обвинувачених про погане поводження. 
29.  Питання допустимості доказів, наданих сторонами, вирішує суд, що розглядає справу. Враховуючи, що питання допустимості показань, отриманих ймовірно внаслідок поганого поводження, у значному ступені залежить від оцінки ефективності розслідування, суд, якому надається доказ, не може бути зв`язаний висновком органу розслідування, а зобов`язаний самостійно оцінити ефективність розслідування, виходячи з представлених йому доказів. 
30.  Також Суд відхиляє той довід сторони обвинувачення, що оскільки відтворення обстановки й обставин події з виправданими відбувалося у присутності захисників, то їх показання під час цієї слідчої дії є допустимими.
31.  Суд звертає увагу на формулювання статті 194 КПК 1960 року, відповідно до якого відтворення обстановки і обставин, в яких могли відбуватися події, проводиться з метою  перевірки  і  уточнення  результатів  допиту підозрюваного або обвинуваченого. Тобто ця слідча дія спрямована не на отримання показань, а на перевірку попередньо отриманих показань. Таким чином, відтворення обстановки й обставин події не може бути проведене за відсутності інформації про ці обстановку і обставини, на перевірку якої спрямована ця слідча дія, попередньо отриманої з показань. Іншими словами, відтворення обстановки й обставин події може бути проведене лише завдяки інформації, отриманої з показань, а тому прямо залежить від допустимості цих попередніх показань.
32.  Суд нагадує, що суди попередніх інстанцій визнали недопустимими позасудові показання, надані ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у період з 06 по 08 квітня 2011 року під час допитів та у явках з повинною, не лише внаслідок того, що їх твердження про застосування поганого поводження не були спростовані, а й тому, що вони були отримані без участі захисників та в період, коли обидва вони без законних підстав знаходились під контролем органу розслідування. Недопустимість цих доказів стороною обвинувачення не оспорюється.
33.  Таким чином, докази, отримані під час відтворення обстановки й обставин події, були отримані завдяки інформації, що міститься в явках з повинною і показаннях, які визнані судами недопустимими. Хоча КПК 1960 року не містив положення, подібного до частини 1 статті 87 діючого КПК, але як вже зазначав Суд, схожі вимоги до оцінки справедливості судового розгляду були сформульовані ЄСПЛ при застосуванні статті 6 Конвенції, а тому  суди були зобов`язані вирішувати це питання з урахуванням практики ЄСПЛ (див. § 17 вище).
34.  Крім цих факторів, суди у своїх рішеннях надали детальний аналіз змісту показань, отриманих від виправданих під час досудового розслідування, і підкреслили суттєві розбіжності з іншими встановленими обставинами справи, що додатково свідчили про їх сумнівний характер. 
35.  Таким чином, Суд вважає правильним рішення судів попередніх інстанцій визнати ці докази недопустимими, оскільки відсутність ефективного розслідування не дозволила їм виключити можливість того, що показання виправданих були надані внаслідок поганого поводження. Доводи, наведені судами, відбивають підходи, опрацьовані ЄСПЛ. Зокрема у справі Bokhonko ЄСПЛ зазначив, що «стверджуваний спосіб отримання ключових доказів проти заявника міг поставити під сумнів їх надійність та точність. З огляду на важливість цих доказів, Суд вважає, що у сукупності неналежне дослідження судом способу [отримання доказу], зокрема неналежний розгляд національними судами тверджень заявника про нелюдський та принизливий характер обшуку, та слабкість підтверджуючих доказів призвели до того, що загальна справедливість судового розгляду заявника була непоправно порушена».[6]
36.  У зв`язку з тим, що неспростована вірогідність отримання показань внаслідок поганого поводження є сама по собі достатньою підставою для визнання таких доказів недопустимими, Суд не вважає за необхідне розглядати доводи сторони обвинувачення щодо місця та способу проведення відтворення обстановки і обставин події. 
Щодо допустимості результатів НСРД 

37.  Сторона обвинувачення вважає, що показання ОСОБА_7 , які він дав «в ході вільної розмови з працівником міліції» у райвідділі і які були негласно зафіксовані, є допустимим доказом, а тому суди мали приймати їх до уваги.
38.  Суд посилається на свою усталену практику[7], відповідно до якої такий допит особи, навіть якщо він представлений у вигляді результатів негласних або оперативно-розшукових заходів, не втрачає своїх властивостей допиту і не звільняє органи розслідування від обов`язку забезпечити підозрюваній особі відповідні гарантії. У цьому випадку такі гарантії не були забезпечені. Тому Суд не має підстав відступати від своїх раніше сформульованих підходів і вважає рішення судів попередніх інстанцій про недопустимість такого доказу правильним.
Щодо решти доказів

39.  Суди першої й апеляційної інстанцій ретельно проаналізували інші докази, надані стороною обвинувачення, і надали розгорнуті аргументи, чому вони як кожний окремо, так і у сукупності не доводять винуватість виправданих. Зокрема, суди оцінили показання свідків, жоден з яких не був очевидцем події і прямо не вказував на причетність виправданих до вбивства потерпілої, а також інші докази, надані стороною обвинувачення, у тому числі згадані у касаційній скарзі. Доводи, наведені стороною обвинувачення у касаційній скарзі, не дають Суду підстав ставити під сумнів висновки судів щодо недостатності цих доказів для подолання розумних сумнівів у винуватості виправданих. 
40.  Таким чином, апеляційний суд провів судовий розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і погодився з висновками суду першої інстанції щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, надавши умотивовані відповіді на всі аргументи, наведені в апеляційних скаргах потерпілих та сторони обвинувачення, які переважно повторюються в касаційній скарзі. Зміст ухвали відповідає вимогам статті 419 КПК.
41.  Отже,істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено. Тому Суд вважає, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 13 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                   ОСОБА_3 

[1]     Постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 вересня 2020 року у справі 740/3597/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/91702552 

[2]    Постанови від 17 грудня 2019 року у справі № 212/11316/2012, https://reyestr.court.gov.ua/Review/87179174; від 10 листопада 2020 року у справі № 537/2068/16-к, https://reestr.court.gov.ua/Review/93217840. 

[3]    Gafgen v. Germany [GC], no. 22978/05, § 166, ECHR 2010; Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 50541/08 and 3 others, § 254, 13 September 2016; El Haski v. Belgium, no. 649/08, § 85, 25 September 2012; Cesnieks v. Latvia, no. 9278/06, §§ 67-70, 11 February 2014.

[4]    Assenov and Others v. Bulgaria, 28 October 1998, § 102, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII; El-Masri v. the former Yugoslav Republic of Macedonia [GC], no. 39630/09, § 182, ECHR 2012. 

[5]     Mustafa Tunc and Fecire Tunc v. Turkey [GC], no. 24014/05, § 225, 14 April 2015.

[6]     Bokhonko v. Georgia, no. 6739/11, § 98, 22 October 2020 

[7]     Постанови від 3 лютого2020 року у справі № 461/3138/17,(https://reyestr.court.gov.ua/Review/87424239); від 07 травня2019 року у справі № 654/3305/15-к, (https://reyestr.court.gov.ua/Review/81722323).