ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2022 року 
м. Київ

cправа №  910/4542/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" - Радзієвського Ю.Є., Палька М.О.,
відповідача - Антимонопольного комітету України - Грищенко К.В., 

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2022
(головуючий - суддя Куксов В.В., судді: Шаптала Є.Ю. і Яковлєв М.Л.)
у справі № 910/4542/20
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" (далі - Товариство)
до АМК
про визнання частково недійсним рішення.
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позов було подано до господарського суду міста Києва про визнання недійсним рішення АМК від 26.12.2019 № 97-р/тк у справі № 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується позивача.
2. Позов обґрунтовано тим, що Рішення АМК ухвалене за неповного з`ясування обставин справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та за неправильного застосування норм матеріального права.
Короткий зміст попередніх судових рішень зі справи

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 12.08.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020, позов задоволено; визнано частково недійсними пункти 1 і 8 Рішення АМК.

4. Постановою Верховного Суду від 23.03.2021: частково задоволено касаційну скаргу АМК; згадані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи скасовано; справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

5. Рішенням господарського суду міста Києва від 20.07.2021 (суддя Мандриченко О.В.)  у позові відмовлено.

6. Згадане рішення мотивовано недоведенням позивачем викладених у позові обставин.

7. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2022: задоволено апеляційну скаргу Товариства; зазначене рішення місцевого господарського суду скасовано; прийнято нове рішення, яким позов задоволено; визнано частково недійсним пункт 1 Рішення АМК у частині визнання вчинення Товариством порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення № UA-2017-08-23-001549-a (далі - Торги); визнано недійсним пункт 2 Рішення АМК щодо накладення на Товариство штрафу в сумі 6  650 533 грн.; стягнуто з АМК на користь Товариства 2 102 грн. витрат зі сплати судового збору за подання позову та 3 153 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

8. Згадану постанову мотивовано тим, що судом апеляційної інстанції встановлено, а позивачем доведено наявність умов, які є обов`язковими для визнання Рішення АМК недійсним. 

Короткий зміст вимог касаційної скарги 

9. У касаційній скарзі до Верховного Суду АМК, зазначаючи про необґрунтованість оскаржуваної постанови апеляційної інстанції та прийняття її з порушенням норм матеріального і процесуального права, просить зазначену постанову скасувати, а рішення господарського суду міста Києва від 20.07.2021 у цій справі залишити без змін. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 

10. Судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального і процесуального права, що полягає у неправильному тлумаченні пункту 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону.

11. Апеляційним господарським судом не враховано висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19 та від 27.01.2022 у справі № 910/16243/20 у частині необхідності здійснення оцінки доказів у справах про оскарження рішень АМК, які стосуються спотворення результатів торгів, у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі в їх сукупності, та у постанові Верховного Суду  від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20, в якій конкретизовано висновок щодо необхідності дослідження обставин справи виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі. 

Доводи іншого учасника справи

12. Товариство у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх помилковість та про законність і обґрунтованість постанови Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2022, і просить оскаржувану постанову залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

13. Судом першої інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.  

13.1. Рішенням АМК (тимчасової адміністративної колегії АМК) визнано Товариство таким, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів; на Товариство накладено штраф у сумі  6 650 533 грн.

13.2. Рішенням АМК встановлено, що Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю "Інвест-Буд" (далі - Товариство-2) подали тендерні пропозиції для участі в Торгах. При цьому названі товариства, на думку АМК,  узгодили свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі в Торгах (на Товариство-2 накладено штраф у сумі 339 999 грн.).

13.3. У Рішенні АМК зазначено, що Товариство і Товариство-2 уклали договори оренди одного й того самого обладнання з одним і тим же суб`єктом - товариством з обмеженою відповідальністю "Миколаївбудавто" (далі - Товариство-3).

13.4. Товариство-2 у складі своєї пропозиції надало довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі; при цьому переліки орендованого майна до договорів оренди автотранспорту та іншої техніки від 01.08.2017 і від 18.08.2017 є повністю ідентичними та складаються із 187 одиниць.

Водночас у складі своїх пропозицій Товариство і Товариство-2 подали листи Товариства-3 щодо підтвердження орендодавця про незаперечення використання його машин та механізмів для надання послуг учасником за предметом закупівлі.

Суд погодився з твердженнями АМК про неможливість одночасного використання двома суб`єктами господарювання одних і тих же транспортних засобів та механізмів і про те, що  укладання договорів на один і той же строк з суб`єктами господарювання, які виступають конкурентами в межах процедури закупівлі, свідчить про єдність інтересів суб`єктів господарювання та координованість їх поведінки.

13.5. За інформацією Товариства-3, 52 одиниці з 64 одиниць автотранспорту, який перебував у користуванні Товариства-3, є орендованим, у тому числі Товариством. Тобто Товариство здає свій власний автотранспорт, будівельні машини і механізми в оренду Товариству-3.

13.6. Автотранспорт та інша техніка, яка, зокрема, зазначена Товариством у своїй довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт за предметом закупівлі, надана в орендне користування іншим суб`єктом господарювання - орендодавцем товариством з обмеженою відповідальністю "Житлопромбудмеханізація" (далі - Товариство-4) орендарю - Товариству-3.

13.7. На час проведення Торгів учасниками Товариства-4 з частками по 50% у кожного були/є ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , які, у свою чергу, разом з Товариством є учасниками Товариства-3, а ОСОБА_1 (з часткою більше 50 %) є учасником Товариства.

За інформацією Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 є рідними братами.

13.8. Таким чином, Товариство-4, Товариство і Товариство-3 є єдиним суб`єктом господарювання  (у розумінні статті 1 Закону) як такі, що пов`язані відносинами контролю.

13.9. Укладення договорів оренди в межах єдиного суб`єкта господарювання призвело до штучного завищення цінових пропозицій учасниками процедури закупівлі.

13.10. У розрахунку Товариства договірної ціни на реконструкцію визначено вартість експлуатації будівельних машин і механізмів - 5108,05142 тис. грн., у розрахунку Товариства-2 - 4068,96398 тис. грн.

Зміст договорів оренди автотранспорту та іншої техніки від 01.08.2017 і від 18.08.2017, укладених Товартством-2 і Товариством з Товариством-3, є практично однаковим.

Разом з тим договірні ціни вартості машино-години орендованого автотранспорту та іншої техніки визначені тільки в договорі від 18.08.2017, укладеному Товариством  і Товариством-3.

13.11. АМК також встановлено, що ОСОБА_3 на час проведення Торгів є засновником (25 %) Товариства-2 та працює на посаді заступника генерального директора з виробничих питань Товариства. 

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, з 11.09.2017 (на кінцеву дачу строку подання тендерних пропозицій) засновником Товариства-2  є ОСОБА_3 з часткою у статутному фонді 25 %.

За інформацією, наданою податковим органом,  з 28.11.2016 (тобто як до проведення Торгів, так і після їх проведення) і, зокрема, по 30.06.2019 ОСОБА_3 пов`язаний трудовими відносинами з Товариством.

Наведене сприяло обміну інформацією між учасниками товариств під час їх підготовки та участі в них й обумовлювало попередні домовленості щодо результатів Торгів. 

13.12. Товариство-2 у складі своєї пропозиції подало довідку від 07.09.2017 про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі, з доданням переліку таких працівників.

Водночас, за інформацією податкового органу, зазначені особи протягом, зокрема, 2016 - 2017 років, пов`язані трудовими відносинами з Товариством.

Тобто Товариство і Товариство-2 пов`язані між собою через спільних працівників, у  т.ч. таких, що обіймають керівні посади.

13.13. АМК встановлено, що про обмін інформацією між Товариством і Товариством-2 свідчать і практично однакові назви файлів кошторисів, за винятком цифрового позначення "360" у файлах Товариства і "287" у файлах Товариства-2.

13.14. Товариство-2 у відомостях про учасника, поданих у складі пропозиції, зазначило своє місцезнаходження: м. Миколаїв, вул. Кузнецька (Скороходова), 211. Водночас Товариство у своїх відомостях з того ж питання вказало свої реквізити таким чином: юридична адреса - м. Миколаїв, вул. Толстого, 26; місцезнаходження і поштова адреса -  м. Миколаїв, вул.  Кузнецька (Скороходова), 211. Те ж саме місцезнаходження (м. Миколаїв, вул. Скороходова, 211) зазначено в протоколі загальних зборів акціонерів, наданому в складі пропозиції Товариства. 

Вулиця Скороходова була перейменована на вул. Кузнецьку (19.02.2016). 

14. Судом апеляційної інстанції додатково з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.

14.1. Товариством-3 на комерційній основі здійснюється, зокрема, надання в оренду будівельних машин,  устаткування, вантажних автомобілів невизначеному колу осіб, тому, на думку суду, укладення договорів оренди обладнання учасниками Торгів - Товариством і Товариством-2 з Товариством-3 не може свідчити про узгодженість дій вказаних осіб.

Договорами передбачена можливість оренди відповідних транспорту та іншої техніки за вибором та на підставі заявки орендаря, а не фактична передача вказаного в переліку автотранспорту та іншої техніки декільком орендарям одночасно.

14.2. До участі в Торгах з`явилося п`ять учасників, і цінова пропозиція Товариства, а також цінова пропозиція Товариства-2 не були найвищими, тому висновок АМК про те, що укладення низки договорів оренди (в межах єдиного суб`єкта господарювання) призвели до штучного завищення цінових пропозицій Товариства і Товариства-2 оцінюється судом критично.

14.3. За повідомленням Управління державної міграційної служби України в Миколаївській області, відповідно до існуючих обліків інформація про документування та родинних стосунків відносно громадян ОСОБА_1 і ОСОБА_2 відсутня.

14.4. До посадових обов`язків заступника генерального директора з виробничих питань не належать повноваження щодо прийняття рішення про участь у торгах, підготовки та подачі документів.

14.5. Доказами у справі підтверджується перебування певних осіб у трудових відносинах саме з Товариством, однак обставини наявності у Товариства-2  цих же працівників не є доведеними належним чином.

14.6. Сам по собі факт реєстрації Товариства і Товариства-2 за однією адресою не може свідчити про пов`язаність цих юридичних осіб і те, що Товариство-2 фактично знаходилося за однією з Товариством адресою та мало змогу здійснювати обмін інформацією з ним щодо Торгів. 

14.7. Однакові назви файлів кошторисів, зазначення назв файлів російською мовою є результатом функціональних особливостей ПК АВК-5 (версії 3.2.1), використання якого можливе невизначеним колом суб`єктів (а не лише особами, у яких наявна відповідна ліцензія).

14.8. Наведені в Рішенні АМК окремі встановлені факти та подані на їх підтвердження докази не свідчать про наявність у діях Товариства і Товариства-2 антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів. 

АКТИ ЗАКОНОДАВСТВА І ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

15. Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання частково недійсним Рішення АМК.

16. Відповідно до положень Закону:
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів АМК є, зокрема: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

17. Згідно з приписами ГПК України:
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій  (частини перша, третя, четверта статті 13);
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 73);
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина перша статті 74);
- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 76).

18. Суд апеляційної інстанції у прийнятті оскаржуваної постанови помилково виходив з того, що "висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару)". Наведене стосується кваліфікації дій суб`єкта господарювання за ознаками частини третьої статті 6 Закону, а не пункту 4 частини другої даної статті (це є відмінні одне від одного порушення законодавства про захист економічної конкуренції). Тобто суд касаційної інстанції припустився неправильного застосування норми матеріального права у вигляді застосування закону (норми), який не підлягає застосуванню (частини перша, третя статті 311 ГПК України).

19. У постанові від 23.03.2021 з цієї справи Верховний Суд наголошував на такому.

Для визначення органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Близькі за змістом правові висновки викладено у низці постанов Верховного Суду, у тому числі від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи                               №   922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи   №   922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, і Верховний Суд у справі                  №   910/4542/20 не вбачає підстав відступати від неї.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Близький за змістом правовий висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи    №       922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, і Верховний Суд у справі    №    910/4542/20 не вбачає підстав відступати від нього.

20. Суд апеляційної інстанції і у новому розгляді даної справи не врахував наведених правових висновків Верховного Суду і оцінив кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

При цьому різність фактично - доказової бази у кожній із зазначених справ не має правового значення у контексті необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

21. Водночас за приписом частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

22. Доводи АМК про порушення судом апеляційної інстанції норм права у прийнятті оскаржуваних судових рішень знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку. Твердження Товариства, викладені у відзиві на касаційну скаргу, наявності таких порушень не спростовують.

23. З огляду на межі розгляду справи судом касаційної інстанції Касаційний господарський суд вважає за необхідне касаційну скаргу АМК задовольнити частково, оскаржуваний судовий акт зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого вирішити спір відповідно до закону.

Судові витрати

24. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний  Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2022 зі справи  № 910/4542/20 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                   В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                   І. Булгакова

Суддя                                                                                                                  Б. Львов