УХВАЛА
12 травня 2022 року 
Київ
справа №640/12004/19
адміністративне провадження № К/9901/34595/20  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача – Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів – Жука А. В., Мартинюк Н. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Департаменту оперативного документування Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито 
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.06.2020 (суддя – Аверкова В. В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020 (колегія суддів у складі: ОСОБА_2 , Мєзєнцева Є. І., Парінова А. Б.),
УСТАНОВИВ:
У липні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Служби безпеки України (далі – відповідач-1, СБ України), Департаменту оперативного документування Служби безпеки України (далі – відповідач-2, ДОД СБ України), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ СБ України від 31.05.2019 № 696-ОС в частині звільнення капітана ОСОБА_1 у запас СБ України з виключенням зі списків особового складу СБ України;
- поновити на військовій службі капітана ОСОБА_1 на раніше займаній посаді у списках особового складу СБ України та на раніше займаній посаді, а у випадку неможливості поновлення на вищевказаній посаді – призначити на рівну (або нижчу, але не більш ніж на один ступінь) посаду з урахуванням висновків Центральної військово-лікарської комісії Військово-медичного Управління Служби Безпеки України (далі – ЦВЛК ВМУ СБУ);
- зобов`язати СБ України розрахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.06.2019 по дату фактичного поновлення на посаді;
- зобов`язати СБ України розглянути питання щодо укладання з позивачем нового контракту про проходження військової служби за формою, встановленою Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України строком на 5 років.
Позовні вимоги мотивовані тим, що позивача протиправно звільнено із займаної посади та не запропоновано рівнозначну посаду, у тому числі з пониженням посади відповідно до медичного висновку за графою III або IV, хоча позивачем подано рапорт, яким повідомлено відповідача про готовність продовжувати службу. Крім того, відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» встановлено обмеження щодо звільнення військовослужбовців в умовах триваючого воєнного конфлікту. Положеннями законодавства визначено порядок звільнення військовослужбовців у зв`язку із закінченням терміну дії контракту лише за їх бажанням. Пошук вакантної посади для позивача був здійснений формально.
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 24.06.2020, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020, у задоволенні адміністративного позову відмовив.
Судові рішення мотивовано тим, що відповідно до подання до звільнення з військової служби встановлено, що підставою до подання слугувало наступне: за результатами ЦВЛК ВМУ СБУ ОСОБА_1 визнаний обмежено придатним до військової служби (до служби за графою ІІІ, ІV придатний); з метою перепризначення позивача було зроблено відповідні запити до структурних підрозділів СБ України, якими надано відповідь про неможливість його призначення; ОСОБА_1 направлявся на співбесіди до НА СБ України, СМТО та ДОДТЛ, за результатами проведення яких не було позитивного рішення про подальше проходження ним служби; керівництвом СБ України прийнято рішення про недоцільність подальшого використання позивача на військовій службі в СБ України, з приводу чого з ним проведено бесіди.
При цьому, в спростування доводів позивача про його готовність до проходження військової служби, зокрема і на нижчих посадах, суд першої інстанції встановив, що позивачем не зазначено у рапорті про його готовність проходити військову службу на нижчих посадах, як  і не зазначено про це під час проведення з ним бесід. Крім того, з запитів щодо надання інформації вбачається, що відповідачем запитувалась інформація про наявні вакантні посади у системі СБ України рівня оперативного співробітника та на один ступінь нижче, чим спростовується твердження позивача щодо того, що йому не було запропоновано нижчі посади.
Суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що позивачу були запропоновані відповідні посади з урахуванням його стану здоров`я та надано можливість безоплатної перепідготовки у 2019 році за цивільними спеціальностями у рамках дії міжнародних проектів «НАТО-Україна» та «Україна – Норвегія». Проте позивачем не надано до суду доказів того, що він не міг обіймати посади, які йому запропоновані відповідачем та дані посади не відповідали його рівню та професійним здібностям.
У зв`язку з чим, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відповідачем вчинялися залежні від нього заходи щодо пошуку вакантних посад для позивача та відповідач діяв в межах частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України).
У грудні 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга позивача, в якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.06.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
У касаційній скарзі позивач наполягає на тому, що під час розгляду даної справи судами попередніх інстанцій не було ураховано правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 826/11005/16, від 17.04.2019 у  справі № 826/17440/16, від 19.02.2020 у справі № 804/15257/15, від 09.07.2020 у справі № 805/1200/17-а, зокрема про те, що в умовах триваючого воєнного конфлікту законодавець встановив певні обмеження щодо звільнення військовослужбовців, які проходять службу за контрактом. Зокрема, таким обмеженням є продовження дії контракту на період до оголошення демобілізації, тобто дія контрактів продовжується на період до оголошення демобілізації.
Крім того, скаржник наголошує, що у практиці Верховного Суду відсутні правові позиції стосовно того, чи можливо вважати безпідставну відмову роботодавця у продовженні строку контракту з працівником порушенням статті 43 Конституції України «право на працю», а також статті 5-1 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України), якою закріплена державна гарантія працездатним громадянам щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу, а також сприяння у збереженні роботи, адже безпідставна відмова в укладенні нового контракту фактично є відмовою у прийнятті на роботу.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.12.2020 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 640/34595/20.
Ухвалою Верховного Суду від 05.01.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.06.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020.
Зі змісту даної ухвали встановлено, що провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
СБ України та ДОД СБ України подали відзив на касаційну скаргу, в якому вказали на законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, а також на безпідставність доводів касаційної скарги. Просили залишити касаційну скаргу позивача без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій – без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 27.04.2022 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
Перевіривши матеріали справи та доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов таких висновків.
За правилами пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
Верховний Суд нагадує, що касаційне провадження у справі відкрите, зокрема, на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Частиною п`ятою статті 242 КАС України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Водночас Верховний Суд наголошує, що системний аналіз норм адміністративного процесуального законодавства свідчить, що під час вирішення справ суди враховують не будь-які висновки Верховного Суду, а ті, які висловлені Судом у подібних правовідносинах.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16, від 25.04.2018 у справі №   910/24257/16).
Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду судовими рішеннями в подібних правовідносинах є такі, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (постанови від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г, від 19.06.2018 у справі №   922/2383/16, від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11, від 16.01.2019 у справі №   757/31606/15-ц, від 19.05.2020 у справі № 910/719/19).
На обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження ОСОБА_1 посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме: застосування норм права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 826/11005/16, від 17.04.2019 у  справі №   826/17440/16, від 19.02.2020 у справі № 804/15257/15, від 09.07.2020 у справі №   805/1200/17-а.
Втім, у справі № 826/11005/16 спірні правовідносини виникли у 2016 році та стосувалися припинення (розірвання) контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України у зв`язку із небажанням укладати контракт та вирішення питання щодо звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії контракту про проходження військової служби. Крім того, у цій справі викладено правову позицію стосовно дії особливого періоду в Україні. 
У справі № 826/17440/16 спірні правовідносини виникли у 2016 році та стосувалися правомірності прийняття наказу в частині продовження дії контрактів понад встановлений строк до оголошення демобілізації та зобов`язання видати наказ про звільнення з військової служби  у зв`язку з закінченням строку дії контрактів.
Верховний Суд зазначає, що редакція Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме пункт 2 частини дев`ятої статті 23 цього Закону, яка була чинна у 2016 році та визначала строки військової служби у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, передбачала, що дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.
Водночас у справі, яка переглядається Верховним Судом у касаційному порядку, ОСОБА_1 було звільнено з військової служби у 2019 році відповідно до підпункту «а» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України (у запас Служби безпеки України – осіб офіцерського складу, якщо вони не досягли граничного віку перебування у запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби в мирний або воєнний час) та підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в редакції, чинній у 2019 році, яка передбачала, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації – протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану – до оголошення демобілізації) у зв`язку із закінченням строку контракту.
Крім того, у зазначеній в касаційній скарзі постанові Верховного Суду від  09.07.2020 у справі № 805/1200/17-а викладено правову позицію стосовно дії особливого періоду в Україні та забезпечення пільг і гарантій, передбачених частиною третьою статті 119 КЗпП України, за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації та прийнятті на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду. В цій справі Верховний Суд дійшов висновку, що приписами частини третьої статті 119 КЗпП України та частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачені гарантії у вигляді збереження місця роботи, посади та середнього заробітку, для працівників, що призвані на військову службу чи перебувають на ній за контрактом. Водночас, суд зазначив, що застереження щодо непоширення вказаних гарантій на працівників, робота яких виконується на умовах строкового трудового договору, відсутні в приписах цих нормативно-правових актів. Спір у цій справі виник у 2016 році.
Щодо посилання скаржника в касаційній скарзі на постанову Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 804/15257/15, то висновки у цій справі стосувалися правомірності дій військового комісаріату щодо відмови в погодженні звітів про фактичні витрати на виплату середнього заробітку працівника НГВУ «Полтаванафтогаз» ПАТ «Укрнафта», який був призваний для виконання військового обов`язку на особливий період та цілодобово знаходився на дільниці сповіщення, що є апаратом посилення ДОМВК, та зобов`язання відповідача погодити вказані звіти. Спірні правовідносини у цій справі виникли з березня 2014 року по червень 2015 року. У цій справі Верховний Суд зазначив, що законодавець відокремив із загальних гарантій та пільг, передбачених для працівників, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про альтернативну (невійськову) службу» і «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», спеціальні гарантії та пільги для осіб, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийняті на військову службу за контрактом у визначених випадках та передбачив право підприємств, установ, організацій, в яких вони працювали на час призову, на отримання компенсації із бюджету середнього заробітку такого працівника. При касаційному перегляді цієї справи суд дійшов висновку, що обов`язок зберегти за позивачем займану посаду та середній заробіток виник у нього на підставі норм статті 43 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а не на підставі статті 119 КЗпП України. Поряд з цим, суд зазначив, що Порядок виплати компенсації підприємствам, установам, організаціям у межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 105, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, не передбачав виплати компенсації підприємствам за працівників, залучених до роботи на призовних дільницях військових комісаріатів, проте не прийнятих на військову службу.
Таким чином суб`єктний склад учасників відносин, об`єкт та предмет правового регулювання, а також умови застосування правових норм (зокрема, час, місце, підстави виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин) у цій справі та наведених у касаційній скарзі справах є різними.
Отже, дослідивши зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності з урахуванням обставин кожної конкретної зазначеної справи, Верховний Суд резюмує, про помилковість означених доводів касаційної скарги, оскільки висновки Верховного Суду, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, стосуються правовідносин, які не є подібними. 
Тобто, наведені скаржником постанови Верховного Суду ухвалені за інших фактичних обставин справи, що не дає підстави дійти висновку про неправильне застосування судами норм матеріального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що виокремлений скаржником текст, який заявник зазначив на підтвердження неправильного застосування судами норм матеріального права, безпосередньо не містить тлумачення норм права.
З огляду на наведене, колегія суддів Верховного Суду констатує, що обставини справи, та, відповідно, спірні правовідносини у справах № 826/11005/16, №   826/17440/16, №   804/15257/15, № 805/1200/17-а та № 640/12004/19 не є подібними, а відтак правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 06.02.2020 у справі №   826/11005/16, від 17.04.2019 у  справі № 826/17440/16, від 19.02.2020 у справі №   804/15257/15, від 09.07.2020 у справі № 805/1200/17-а не є релевантною до спірних правовідносин у справі № 640/12004/19 та, відповідно, не повинна була застосовуватися судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
З урахуванням цього Верховний Суд доходить висновку про безпідставність доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
В силу вимог пункту 5 частини першої статті 339 КАС України, вказані обставини є підставою для закриття касаційного провадження судом касаційної інстанції.
Відповідно до частини другої статті 339 КАС України про закриття касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу.
Керуючись статтями 327, 339, 341, 345, 355, 359 КАС України, Верховний Суд
УХВАЛИВ:
Закрити касаційне провадження № К/9901/34595/20 у справі № 640/12004/19 в частині оскарження судових рішень з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.06.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020 у справі за позовом  ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Департаменту оперативного документування Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко
А.В. Жук 
 Н.М. Мартинюк ,
Судді Верховного Суду