ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2022 року
м. Хмельницький

Справа № 686/25588/21
Провадження № 22-ц/4820/933/22

Хмельницький апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Костенка А.М. ( суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Спірідонової Т.В.,
секретар судового засідання Кошельник В.М.
з участю: позивача, його представника, представника відповідача
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 686/25588/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 лютого 2022 року у складі судді Салоїд Н.М. за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сота-Альянс» про визнання дій неправомірними та стягнення коштів.
Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з апеляційною скаргою, суд
в с т а н о в и в:
       У жовтні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати неправомірними дії ТзОВ «Сота - Альянс» щодо відмови у поверненні придбаного ним 16 липня 2021 року мобільного телефону моделі «Samsung AO 25 F» та зобов`язати відповідача повернути йому грошові кошти за придбаний телефон в загальній сумі 4 946 грн, крім того відшкодувати завдану моральну шкоду в розмірі 683 грн.
На підтримання заявлених позовних вимог позивач посилався, що 16 липня 2021 року у магазині ТзОВ «Сота-Альянс», який знаходиться по вулиці Проскурівській, 3 м. Хмельницькому, він придбав мобільний телефон моделі «Samsung AO 25 F»  разом із захисною плівкою та заведеним програмним продуктом за 4 946 грн, з яких - 1447 грн вартість програмного продукту та 3499,0 грн вартість телефону.
Проте, після придбання товару він виявив, що телефон до його придбання ним вже перебував у користуванні інших осіб, що підтверджується діагностикою телефону, наявністю заповненої телефонної книги. Окрім того, придбаний ним того ж дня чохол до мобільного телефону не відповідав придбаній моделі телефону та закривав нижнє вікно відеокамери. Наступного дня 17 липня 2021 року він звернувся до торгового магазину з вимогою повернення придбаного товару та відповідно повернення йому сплачених коштів, однак йому було відмовлено з підстав користування телефоном та втрати товарного вигляду у зв`язку з наклеюванням захисної плівки.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 лютого 2022 року в задоволенні позову відмовлено.
ОСОБА_1 не погодився з таким рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій посилається на його незаконність та необґрунтованість. Апелянт вказує, що ним мобільний телефон не використовувався взагалі, телефонних дзвінків з нього він не здійснював, в ході розгляду справи пояснював, що супутні послуги такі як поклейка захисної плівки, придбання чохла на телефон та встановлення додаткових програм фактично були йому нав`язані продавцем під впливом обману. Продавець в магазині сказав йому що налаштовує телефон, але про встановлення додаткових програм мова не велася. Щодо наклеювання захисного скла та придбання чохла для телефону, то продавець йому сказав що без цих аксесуарів гарантія не буде діяти. Апелянт вказує, що коли прийшов до магазину на наступний день щоб повернути телефон, пояснював продавцю що ним не користувався та зберіг товарний вигляд, проте йому було відмовлено у поверненні товару. Крім того, в ході розгляду справи йому стало відомо що продавець в магазині фактично діяв від юридичної особа ТзОВ «Сота Альянс» та фізичної особи-підприємця, що свідчить про шахрайські схеми і якби він знав про це не купував би в цьому магазину товар. ОСОБА_1 посилається що він є добросовісним покупцем і одразу після купівлі товару висловив свої претензії, проте продавець в магазині просто проігнорував його зауваження.
Тому ОСОБА_1 просив скасувати рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 лютого 2022 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги.
ТзОВ «Сота Альянс» подало відзив на апеляційну скаргу, посилається що суд першої інстанції прийшов до законних та обґрунтованих висновків. Так ОСОБА_1 добровільно погодився придбати телефон та аксесуари до нього, наклеїти захисну плівку, встановити сторонні додатки двох програмних продуктів, встановити індивідуальне налаштування «Стандарт», що свідчить про його використання, згода на отримання додаткових послуг підтверджується проведеною ним оплатою за надані послуги. Відмовою для повернення придбаних товарів є те, що з мобільного телефону були здійсненні дзвінки, сумарною тривалістю 5 хвилин, а отже останній був у використанні, а аксесуари до мобільного телефону та програмного продукту були придбані безпосередньо у ФОП ОСОБА_2 , який не приймав участі в справі. Також вважає відповідач що не підлягає задоволенню і вимога позивача про відшкодування моральної шкоди.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 16 липня 2021 року придбав у магазині ТзОВ «Альянс», розташованого по вулиці Проскурівській, 3 у м. Хмельницькому, мобільний телефон «Samsung AO 25 F» за ціною 3499,0 грн.
Зразу ж після придбання телефону позивач у тому ж приміщенні придбав у фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 захисну плівку, яку було зразу ж наклеєно на екран телефону, чохол до телефону та програмний продукт, який також зразу ж було встановлено на телефон, загальною вартістю 1449,0 грн.
Вказані обставини об`єктивно підтверджуються чеками придбання таких товарів. 
Наступного дня, 17 липня 2021 року ОСОБА_1 звернувся безпосередньо до магазину про повернення придбаного товару, але йому в усній формі було відмовлено.
29 липня 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся із заявою до відповідача щодо повернення товару продавцю, а йому коштів, витрачених за придбаний телефон, оскільки при продажу товару не було проведено діагностику телефону та його не було поінформовано про те, що вказаний мобільний гаджет був у використанні.
Проте, листом за  2907/21 від 29.07.2021 року ТОВ «Сота-Альянс» йому було відмовлено у поверненні коштів за придбаний товар з тих підстав, що мобільний телефон знаходився у використанні та втрачений його товарний вигляд.
05.08.2021 року позивач звернувся з заявою до Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області щодо порушення відповідачем його прав споживача.
11.08.2021 року Головне управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області надало позивачу відповідь, в якій вказало, що в телефоні позивача відбулося індивідуальне налаштування програм, отже телефон вважається бувшим в користуванні, а тому ст. 9 Закону України «Про захист прав споживачів» не може бути застосовано в правовідносинах між сторонами.
Статтею 700 ЦК України передбачено, що продавець зобов`язаний надати покупцеві необхідну і достовірну інформацію про товар, що пропонується до продажу. Інформація має відповідати вимогам закону та правилам роздрібної торгівлі щодо її змісту і способів надання.
Покупець має право до укладання договору купівлі-продажу оглянути товар, вимагати проведення в його присутності перевірки властивостей товару або демонстрації користування товаром, якщо це не виключено характером товару і не суперечить правилам роздрібної торгівлі.
Згідно зі статтею 678 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.
Статтею 708 ЦК України, передбачено, що у разі придбання ним товару неналежної якості протягом гарантійного та інших строків, визначених обов`язковими для сторін правилами чи договором, при виявленні недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару за своїм вибором вимагати від продавця або виробника заміни товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахунком різниці в ціні.
Закон України «Про захист прав споживачів» (далі - Закон) регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.
Відповідно до частин першої та другої статті 6 Закону продавець (виробник, виконавець) зобов`язаний передати споживачеві продукцію належної якості, а також надати інформацію про цю продукцію. Продавець (виробник, виконавець) на вимогу споживача зобов`язаний надати йому документи, які підтверджують належну якість продукції.
За нормами статті 15 Закону споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору.
Згідно з частиною першою статті 8 Закону, у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, має право вимагати:
1) пропорційного зменшення ціни;
2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;
3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.
У разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов`язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника:
1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми;
2) вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.
Частиною третьою статті 8 Закону також передбачено, що вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті, пред`являються на вибір споживача продавцеві за місцем купівлі товару, виробникові або підприємству, що задовольняє ці вимоги за місцезнаходженням споживача. Споживач має право пред`явити одну з вимог, передбачених частиною першою цієї статті, а в разі її невиконання заявити іншу вимогу, передбачену частиною першою цієї статті.
Істотний недолік - це недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором (пункт 12 статті 1 Закону).
Відповідно до частини шостої статті 8 Закону за наявності товару вимога споживача про його заміну підлягає негайному задоволенню, а в разі виникнення потреби в перевірці якості - протягом чотирнадцяти днів або за домовленістю сторін.
Саме на споживача покладається обов`язок довести наявність істотного дефекту продукції, а тягар доказування причин виникнення недоліку товару покладений на продавця.
Нормами ст..9 Закону визначено, що споживач має право обміняти непродовольчий товар належної якості на аналогічний у продавця, в якого він був придбаний, якщо товар не задовольнив його за формою, габаритами, фасоном, кольором, розміром або з інших причин не може бути ним використаний за призначенням.
Споживач має право на обмін товару належної якості протягом чотирнадцяти днів, не рахуючи дня купівлі, якщо триваліший строк не оголошений продавцем.
Обмін товару належної якості провадиться, якщо він не використовувався і якщо збережено його товарний вигляд, споживчі властивості, пломби, ярлики, а також розрахунковий документ, виданий споживачеві разом з проданим товаром, або відтворений на дисплеї програмного реєстратора розрахункових операцій (дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій) QR-код, що дає змогу споживачеві здійснювати його зчитування та ідентифікацію з розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому містяться, або надісланий електронний розрахунковий документ на наданий споживачем абонентський номер чи адресу електронної пошти.
Перелік товарів, що не підлягають обміну (поверненню) з підстав, зазначених у цій статті, затверджується Кабінетом Міністрів України.
Якщо на момент обміну аналогічного товару немає у продажу, споживач має право або придбати будь-які інші товари з наявного асортименту з відповідним перерахуванням вартості, або розірвати договір та одержати назад гроші у розмірі вартості повернутого товару, або здійснити обмін товару на аналогічний при першому ж надходженні відповідного товару в продаж. Продавець зобов`язаний у день надходження товару в продаж повідомити про це споживача, який вимагає обміну товару.
При розірванні договору купівлі-продажу розрахунки із споживачем провадяться виходячи з вартості товару на час його купівлі. Гроші, сплачені за товар, повертаються споживачеві у день розірвання договору, а в разі неможливості повернути гроші у день розірвання договору - в інший строк за домовленістю сторін, але не пізніше ніж протягом семи днів.
У відповідності до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно ст.ст. 76, 77, 79, 80, 81 доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. 
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
При зверненні до суду з позовом позивач посилався, що придбаний телефон вже перебував у користуванні інших осіб, тобто не є новим.
Однак достатніх та переконливих доказів даного факту позивачем суду надано не було та такі докази не здобуті і судом.
При цьому експертиза з приводу встановлення істотних недоліків придбаного товару, як це передбачено нормами ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» не проводились і таких клопотань сторонами не заявлялось, огляд телефону спеціалістом в присутності всіх сторін теж не проводився.
Діагностика телефону, на яку посилається позивач, за відсутності висновків експерта чи спеціаліста авторизованого центру обслуговування відповідних мобільних телефонів не є достатнім доказом позовних вимог, крім того письмовий висновок такої діагностики в матеріалах справи відсутній.
За таких обставин висновки суду першої інстанції про відмову в позові з підстав недоведеності позовних вимог є законними та обґрунтованими.
Доводи апеляційної скарги, що висновки суду першої інстанції є неправомірними, а апелянтом доведено обґрунтованість своїх позовних вимог, слід відхилити, з підстав викладених в мотивувальній частині постанови.
Вказані доводи апеляційної скарги не містять посилання на докази, які б спростовували висновки суду і впливали на їх законність, а зводяться до переоцінки доказів і незгоди заявників з висновками суду щодо їх оцінки стосовно встановлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження судом у даній справі.
Рішення суду ґрунтується на повно і всебічно досліджених обставинах справи та ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги не вбачається.
Керуючись ст. ст. 374, 375, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд, 
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 лютого 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 07 червня 2022 року.

        Судді                                         А.М.Костенко
Р.С. Гринчук
Т.В. Спірідонова