ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 541/1972/18
провадження № 51- 3428 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції    
засудженого                                   ОСОБА_7 ,
захисника                                        ОСОБА_8 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника                       ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Полтавського апеляційного суду від 17 травня 2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018170260000190, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миргород, Полтавської області, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 11 липня  2019 року   ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК,  та виправдано.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Вироком Полтавського апеляційного суду від 17 травня 2021 року вирок місцевого суду скасований та постановлений новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
Обвинуваченого ОСОБА_7 ухвалено взяти під варту в залі суду.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 17 травня 2021 року.
За вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він                         27 червня 2018 року, приблизно о 17 год 30 хв., незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб «канабіс», маючи на меті отримати матеріальну винагороду від протиправного обігу наркотичних засобів, прибув на територію парку «Дружба», що поблизу житлового будинку по АДРЕСА_2 , куди за попередньої домовленістю про зустріч, прийшла і ОСОБА_9 .
ОСОБА_7 умисно здійснив незаконний збут ОСОБА_9 однієї дози подрібненого наркотичного засобу «канабісу», попередньо розфасувавши його в полімерний пакунок, за що отримав від останньої грошові кошти в сумі 150 грн.
ОСОБА_9 добровільна видала придбаний у ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «канабіс», масою у висушеному стані,                 2,44 г, співробітникам поліції УПН ГУНП в Полтавській області.
Повторно, 11 липня 2018 року, приблизно о 12 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на території парку «Дружба», поблизу житлового будинку по АДРЕСА_2 , умисно з метою отримання матеріальної  вигоди від реалізації наркотичного засобу, попередньо придбавши у невстановлених слідством спосіб та зберігаючи при собі наркотичний засіб, за грошові кошти в сумі 200 гривень, збув ОСОБА_9 упакований в поліетиленовий пакунок особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, у висушеному та подрібненому стані - «канабіс», масою               у висушеному стані 2,322 г.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання особі засудженого                у зв`язку з суворістю просить змінити вирок Полтавського апеляційного суду від                 17 травня 2021 року та призначити йому покарання строком три роки позбавлення волі, застосувавши ст. 69 КК.
Захисник зазначає, що апеляційний суд у порушення вимог ст. 89 КПК визнав безпідставно недопустимими доказами постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та протоколи за результатами контролю за вчиненням злочину              у формі оперативної закупки наркотичних засобів. 
Захисник вказує на відсутність постанови про залучення до конфіденційного співробітництва, незаконність проведення освідування особи ОСОБА_7 , відсутність правових підстав для внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань за епізодом від 16 березня 2018 року.
На думку захисника, суд всупереч вимогам кримінального процесуального закону визнав неістотними порушеннями невідповідність постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину вимогам статей 246, 251 КПК, та дійшов необґрунтованого висновку, що відсутність у матеріалах кримінального провадження самих письмових доручень не є підставою для сумнівів щодо законності дій оперативних працівників, які проводили НСРД.
Всупереч усталеній практиці Верховного Суду суд апеляційної інстанції визнав допустимими доказами протоколи контрольованих закупок наркотичних засобів.
Апеляційний суд, як зазначає захисник, незаконно визнав належними доказами протоколи вручення грошових коштів та огляду покупця перед проведенням оперативної закупки від 27 червня 2018 року та 11 липня 2018 року. Зазначає про невідповідність закону висновків апеляційного суду, що протоколи за результатами контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів із залученням конфіденційної особи є формою фіксації слідчих дій та не є залежними від ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області №1841т від 12 червня 2018 року.
Захисник зазначає, що апеляційний суд всупереч ст. 23 КПК поклав в основу вироку протокол слідчого експерименту, який ним не досліджувався безпосередньо.
Захисник зазначає про недотримання апеляційним судом стандарту доведеності вини «поза розумним сумнівом». Захисник зазначає про провокаційний характер дій органів досудового розслідування.
Засуджений вважає, що при призначенні йому покарання апеляційний суд не врахував особу винуватого.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор   ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційних скарг сторони захисту.
Засуджений ОСОБА_7 та захисники ОСОБА_10 і ОСОБА_6 підтримали подані ними касаційні скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодекс України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій              у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК у зв`язку з наявністю підстав, зазначених у пунктах 1, 2 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-413 цього Кодексу.
Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим                         є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів Верховного Суду, виходячи із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, не переглядає. Разом з тим, суд касаційної інстанції здійснює перевірку того, чи додержалися суди попередніх інстанцій процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Як встановила колегія суддів Верховного Суду, суд першої інстанції дослідив та проаналізував в сукупності надані стороною обвинувачення докази, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, та дійшов висновку про їх недопустимість, з чим не погодився прокурор та подав апеляційну скаргу.
Суд апеляційної інстанції, фактично виступаючи останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, допустив істотні порушення вимог КПК при оцінці доказів сторони обвинувачення, не дотримався вимог закону та ухвалив вирок, скасувавши виправдувальний вирок суду першої інстанції.
Доводи касаційної скарги сторони захисту щодо незаконності проведення освідування особи ОСОБА_7 є обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 241 КПК слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.
Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. 
Згідно вимог ч. 5 ст. 237 КПК при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.
Судом було встановлено, що під час затримання підозрюваного ОСОБА_7 було зроблено змиви з його рук та в подальшому проведено експертизу (висновок експерта від 1 серпня 2018 року № 136).
Такі дії працівників поліції не відповідають вимогам статей 237, 241 КП, а саме: матеріали кримінального провадження не містять постанову прокурора, як про це обґрунтовано зазначає захисник у касаційній скарзі, матеріали провадження не містять протоколу освідування підозрюваного ОСОБА_7 , здійсненого працівниками поліції при його затриманні. Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило апеляційному суду ухвалити законне                        і обґрунтоване судове рішення, що кореспондується з усталеною практикою Верховного Суду, викладеною в постанові від 19 березня 2020 року в справі                          № 127/3712/17).
Поза увагою апеляційного суду залишилася питання про  дотримання положень КПК при проведенні оперативних закупок 27 червня 2018 року та 11 липня 2018 року, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про джерело походження грошових коштів, які були видані покупцю.
Сам факт вручення грошових коштів не свідчить про законність джерела походження грошових коштів, оскільки жодний із наявних у матеріалах кримінального провадження документ, на який посилається апеляційний суд, таких відомостей не містить. Законність джерела походження грошових коштів має бути предметом дослідження суду апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Скасовуючи вирок суду першої інстанції апеляційний суд належним чином не перевірив даних щодо обґрунтованості внесення 16 березня 2018 року та 11 червня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань інформації про вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК.
Судом першої інстанції встановлено, що стороною обвинувачення не надано суду процесуального документа, на підставі якого було проведено НСРД в даному кримінальному провадженні, і на який посилаються в протоколі проведення контролю за вчиненням злочину в порядку ст. 271 КПК від 27 червня 2018 року, протоколі про результати аудіо-, відео контролю особи від 27 червня 2018 року, протоколі про результати аудіо-, відео контролю особи від 11 липня 2018 року, протоколі проведення контролю за вчиненням злочину в порядку ст. 271 КПК від                 11 липня 2018 року, а саме: ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області №1841т від 12 червня 2018 року.
Під час судового розгляду було надано суду постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 15 червня 2018 року та 10 липня 2018 року, гриф секретності з яких знято 12 листопада 2018 року.  Апеляційний суд дійшов висновку, що на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження ці процесуальні документи не були розсекречені, проте під час розгляду справи в суді першої інстанції вони були відкриті стороні захисту. Водночас, формально пославшись на пункти 2 та 5 висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених в постанові від 16 жовтня 2019 року, апеляційний суд не перевірив своєчасність вжиття прокурором всіх необхідних заходів для отримання процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД.
Щодо доводів сторони захисту про безпідставне визнання допустимими доказами протоколів НСРД від 27 червня 2018 року та 11 липня 2018 року за відсутності                      в матеріалах кримінального провадження доручень слідчого оперативному підрозділу, апеляційному суду необхідно врахувати вимоги ч. 1 ст. 41 КПК та правові висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від  16 жовтня               2019 року.
Без належної перевірки критеріїв провокації апеляційний суд дійшов передчасного висновку про її відсутність.
Для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце                     з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи                         у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Наявність у діях правоохоронних органів ознак, що відповідають вказаним вище критеріям, судами відповідним чином перевірено не було.
При цьому колегія суддів Верховного Суду зазначає, що наявність або відсутність                    у матеріалах провадження будь-яких заяв чи скарг з боку обвинуваченого та його захисника щодо незаконних дій працівників правоохоронних органів не можуть безумовно презюмувати наявність або відсутність провокації з боку правоохоронних органів.
Частина 2 ст. 17 КПК передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів Верховного Суду, у кримінальному                                                       
провадженні щодо ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості  не дотримано, оскільки висновки апеляційного суду ґрунтуються на недопустимих доказах, тому неможливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи                             у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.
При новому апеляційному розгляді необхідно усунути зазначені порушення, ретельно дослідити всі докази у провадженні, перевірити усі доводи сторони захисту, зокрема, щодо законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій повноважною особою, та залежно від встановленого, ухвалити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його ухвалення.
Колегія суддів Верховного Суду, встановивши істотні порушення вимог КПК, допущені апеляційним судом, позбавлена можливості розглянути доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 щодо невідповідності призначеного йому покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
 
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Вирок Полтавського апеляційного суду від 17 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_7 , 1999 року народження, звільнити з-під варти.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                                   ОСОБА_11