ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" лютого 2022 р.           Справа№ 911/95/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Алданової  С.О.
суддів:            Зубець  Л.П. 
          Владимиренко С.В. 

при секретарі судового засідання Позюбан А.С.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
на рішення Господарського суду Київської області від 03.06.2021 
у справі № 911/95/20 (суддя: Саванчук С.О.)
за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
до Приватного акціонерного товариства "ПВІ ЗІТ Нафтобудізоляція"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
про стягнення заборгованості
В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз") звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "ПВІ ЗІТ Нафтобудізоляція" (далі - ПрАТ "ПВІ ЗІТ Нафтобудізоляція") про стягнення заборгованості у сумі 6 631 789,50 грн.
Позов мотивований неналежним виконанням відповідачем умов договору підряду № 1706000282 від 21.06.2017 в частині своєчасного виконання підрядних робіт: «Вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ Івацевичі Долина ІІІ Ду 1200, Ру 5,4 МПа, на ділянці км 431,85 км 510,00 довжиною 2944 м.п., Бібрський проммайданчик, внаслідок чого підряднику були нараховані пеня у сумі 3 151 081,26 грн. та 10 % штрафу у сумі 3 480 708,24 грн., що разом становить 6 631 789,50 грн.
Рішенням Господарського суду Київської області від 03.06.2021 у справі № 911/95/20 в позові відмовлено повністю.
Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд, керуючись приписами ст.ст. 263, 614, 617 ЦК України, ст. 218 ГК України, ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" та внаслідок виникнення обставин непереробної сили, що було засвідчено висновком Торгово-промислової палати України, дійшов висновку що у правовідносинах між позивачем та відповідачем виникли обставини, які відповідач не міг передбачити чи відвернути, у зв`язку з чим дійшов висновку про звільнення ПрАТ "ПВІ ЗІТ Нафтобудізоляція" від відповідальності.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, АТ "Укртрансгаз" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 03.06.2021 у справі № 911/95/20 повністю та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що місцевим господарським судом прийнято рішення на підставі неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності таких обставин, які суд визнав встановленими, а викладені в оскаржуваному рішенні висновки суду не відповідають обставинам справи. Так, апелянт зазначає, що місцевим судом безпідставно встановлено порушення з боку замовника (АТ "Укртрансгаз") щодо зниження тиску у газопроводі. Також скаржник зазначає, що висновок суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення відповідача від відповідальності за порушення строків виконання робіт є безпідставним, оскільки підрядник (ПрАТ "ПВІ ЗІТ Нафтобудізоляція") не надав будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження цих обставин. Крім того, позивач зазначає, що суд невірно надав висновок доводам відповідача про неможливість виконання робіт у зв`язку з несприятливими погодними умовами, а також безпідставно дійшов висновку про обов`язок замовника погодити проведення робіт із власниками земельних ділянок, зокрема, щодо передачі цих ділянок у тимчасове користування. Окремо апелянт вказав, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, що полягало у оцінці доказу, який міститься у іншій справі № 911/58/20 - акту приймання-передачі земельних ділянок в тимчасове користування від 15.06.2017, який до матеріалів даної справи позивач не надавав.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.08.2021, апеляційна скарга у справі № 911/95/20 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Мартюк А.І., Зубець Л.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 03.06.2021 у справі № 911/95/20; запропоновано учасникам справи подати відзив, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання протягом 10 днів з дня отримання даної ухвали.
В межах встановлених судом процесуальних строків від відповідача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому сторона просить рішення Господарського суду Київської області від 03.06.2021 у справі № 911/95/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Заперечуючи проти доводів апелянта, відповідач зазначає, що судом першої інстанції був встановлений факт того, що позивач, як замовник, всупереч умовам договору не оформив із землекористувачами жодного акту здачі-приймання земельних ділянок для виконання підрядних робіт. Також вказує, що відповідачем належними доказами підтверджено відсутність тиску у газопроводі, що не дозволило виконання підрядником робіт у погоджені сторонами строки, а несприятливі погодні умови були додатковою обставиною, у зв`язку із чим строки підрядником були порушені. При цьому, відповідач наголошує на неможливості працювати над ремонтом трубопроводу через наявність форс-мажорних обставин. Крім того, зазначає, що будь-які претензії у позивача до відповідача під час прийняття частини виконаних робіт були відсутні, а розрахунки штрафних санкцій позивача є невірними.
20.12.2021 та 21.12.2021 від відповідача надійшли додаткові письмові пояснення.
Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021, від 16.11.2021, від 20.12.2021 розгляд справи відкладався.
У зв`язку з звільненням судді ОСОБА_1 у відставку, яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.02.2022, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Владимиренко С.В., Зубець Л.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2022 справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Меридіан Союз" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.06.2021 прийнято до провадження визначеним складом суду.
У судовому засіданні 21.02.2022 р. представник позивача підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення - про задоволення позовних вимог.
Представник відповідача заперечив проти доводів апелянта, просив оскаржуване рішення залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Представник третьої особи вказав, що вирішення даного питання залишає на розсуд суду.
Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження. 
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.
Матеріалами справи підтверджено, що між Публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз» в особі філії УМГ «Львівтрансгаз» (замовник) та Приватним акціонерним товариством «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» (підрядник) був укладений договір № 1706000282 від 21.06.2017 (далі - договір). Відповідно до умов цього договору підрядник зобов`язується на свій ризик, власними та залученими силами і засобами, обладнанням, матеріалами і механізмами за завданням замовника протягом визначеного в договорі строку виконати за плату наступні роботи: «Вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ Івацевичі Долина ІІІ Ду 1200, Ру 5,4 МПа, на ділянці км 431,85 км 510,00 довжиною 2944 м.п., Бібрський проммайданчик (45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктами цивільного будівництва), а замовник зобов`язується оплачувати виконані роботи.
Відповідно до пункту 1.3 договору строки виконання робіт за цим договором - відповідно до «Календарного плану», що є додатком ІІ до цього договору.
Згідно з пунктом 3.1 договору за виконання передбачених цим договором робіт замовник виплачує підряднику 34 807 082,40 грн., шляхом перерахування грошових коштів на рахунок підрядника протягом 15 днів, з дня підписання актів виконаних робіт.
Здавання виконаних робіт підрядником та приймання їх результатів замовником оформлюється актом виконаних робіт, який підписується повноважними представниками сторін протягом 3 робочих днів після фактичного виконання робіт по кожному об`єкту замовника (пункт 3.5 договору).
Відповідно до пункту 3.6 договору підписання акту виконаних робіт уповноваженим представником замовника є підтвердженням відсутності претензії з його боку.
Також, з матеріалів справи вбачається, що між позивачем (первісний замовник), відповідачем (сторона-3) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор ГТС України» (ТОВ «Оператор ГТС України», новий замовник) була укладена угода № 1706000282-D від 16.12.2019 про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі договору № 1706000282 (далі - угода), відповідно до умов якої первісний замовник передає новому замовнику всі права вимоги до сторони 3 за зобов`язаннями, які виникли на момент та після дати відступлення права вимоги за зобов`язаннями. Новий замовник після дати відступлення права вимоги за зобов`язанням отримує всі права первісного замовника за зобов`язаннями, що існували на момент переходу таких прав, крім прав вимоги, зазначених в абзаці другому цього пункту угоди.
До нового замовника не переходять права вимоги первісного замовника до сторони 3 в частині грошових зобов`язань сторони 3 зі сплати пені та штрафів за порушення строків виконання стороною 3 зобов`язання, якщо таке порушення з боку сторони 3 мало місце до дати відступлення права вимоги за зобов`язанням (п. 3).
Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Як передбачено ст. 843 ЦК України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Відповідно до абз. 1 ч.1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Згідно зі ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України). 
Відповідно до ст. 530 ЦК України зобов`язання має виконуватися у встановлений строк (термін), а якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час.
Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ч. 1 ст. 599 ЦК України).
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ч. 1 ст. 611 ЦК України).
Згідно з ч. 2 ст. 231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Пунктом 4.3 договору підряду визначено, що за порушення підрядником строків виконання зобов`язань за цим договором він виплачує замовнику неустойку у розмірі, встановленому абзацом 3 пункту 2 статті 231 Господарського кодексу України, окрім того, за прострочення понад 30 днів додатково сплачує штраф у розмірі 10% від суми договору.
Матеріалами справи підтверджено, що на виконання умов договору підряду № 1706000282 від 21.06.2017, ПрАТ "ПВІ ЗІТ Нафтобудізоляція" виконало частину робіт, проте, з порушенням визначених календарним планом-графіком строків виконання робіт - до 21.10.2018, що підтверджується актами виконаних робіт від 15.11.2018, від 30.11.2018, від 26.12.2018, від 31.01.2019, від 11.02.2019, від 28.02.2019, від 29.03.2019, від 11.04.2019, від 23.04.2019, від 30.05.2019, від 26.06.2019, від 12.09.2019, від 11.10.2019, від 31.10.2019. Вказані роботи були оплачені позивачем у повному обсязі, чого відповідач не заперечує. 
Звернувшись із позовом позивач зазначає, що оскільки згідно із календарним планом виконання робіт, частина робіт на суму 17 219 023,26 грн. до 21.10.2018 відповідачем не виконана, то він має сплатити позивачу пеню у сумі 3 151 081,26 грн. за період з 22.10.2018 р. по 22.04.2019 р. та 10 % штраф у сумі 3 480 708,24 грн. за прострочення понад тридцять днів.
Як вже зазначалось, умовами договору підряду передбачено виконання наступних робіт: «Вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ Івацевичі Долина ІІІ Ду 1200, Ру 5,4 МПа, на ділянці км 431,85 км 510,00 довжиною 2944 м.п., Бібрський проммайданчик (45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва).
У додатку № 1 до договору підряду сторони передбачили ряд заходів, яких необхідно дотриматись з метою заміни старої дефектної ізоляції на ділянках (де будуть проводитись роботи), зокрема:
- ремонт ділянок лінійної частини з заміною захисного покриття виконати без виведення з експлуатації МГ, без зміни положення газопроводу та без припинення транспортування газу, в траншеї. Роботи виконуються згідно даних технічних вимог і якісних характеристик предмету закупівлі, вимог чинних нормативних документів (п. 3);
- замовник зобов`язаний виконати розбивку (позначення) траси проходження МГ вішками згідно з вимогами пункту 5.6. ВБН В.3.1-00013741-08:2008 з вказанням початку та закінчення ділянок ремонту, глибини закладання МГ та наявності перетинів з іншими підземними комунікаціями. Окремо позначаються межі ділянок з глибиною меншою, ніж нормативна глибина залягання згідно з вимогами СНиП 2.05.06-85; оформити акт здачі-приймання ділянки ЛЧМГ в ремонт; знизити тиск в газопроводі перед відкриттям ділянки не менш ніж на 10% від величини максимального робочого тиску, зареєстрованого протягом останнього року (п. 3.1.10);
- ремонтні роботи виконуються в охоронній зоні діючого магістрального газопроводу. Магістральний газопровід є об`єктом підвищеної небезпеки (НПАОП 60.3-1.01-10) (п. 4.1);
- для отримання допуску на виконання робіт підрядник повинен затвердити та погодити з замовником проект виконання робіт та операційно-технологічні карти (п. 6.1);
- замовник зобов`язаний оформити письмовий дозвіл для підрядника на право проведення ремонтних робіт на діючому об`єкті ПАТ «Укртрансгаз», в тому числі, в охоронній зоні МГ, після отримання від підрядника вичерпного переліку документів, передбачених СОУ 60.3-30019801-121:2014 «Охорона праці. Порядок допуску працівників сторонніх організацій для виконання робіт (завдань) на об`єктах ПАТ «Укртрансгаз» (п. 6.2).
Відповідно до статті 16 Закону України «Про трубопровідний транспорт» підприємства, установи та організації трубопровідного транспорту зобов`язані забезпечувати відшкодування власникам землі і землекористувачам заподіяної шкоди під час ліквідації аварій і проведення ремонту.
Статтею 17 Закону України «Про правовий режим земель охоронних зон об`єктів магістральних трубопроводів» підприємства магістральних трубопроводів зобов`язані відшкодовувати власникам або користувачам земельних ділянок шкоду, заподіяну під час виконання зазначених робіт, та за свій рахунок приводити земельні ділянки, на яких вони проводилися, у стан, придатний для подальшого використання за цільовим призначенням після закінчення планових та аварійно-відновлювальних робіт.
Пунктом 10 Правил охорони магістральних трубопроводів визначено, що землекористувачі мають право вимагати у підприємств магістрального трубопровідного транспорту в установленому законодавством порядку відшкодування збитків, завданих їм (у тому числі, недоотримання сільськогосподарської продукції) внаслідок неможливості проведення відповідних меліоративних робіт або тимчасового затоплення земельних ділянок.
Відповідно до пункту 18 Правил охорони магістральних трубопроводів підприємства магістрального трубопровідного транспорту після закінчення планових або аварійних ремонтно-відновних робіт зобов`язані відшкодувати землекористувачам збитки, завдані внаслідок виконання зазначених робіт, та привести земельні ділянки, на яких вони проводилися, у стан, придатний для подальшого використання за призначенням.
Тобто, вимогами чинного законодавства виключно на позивача покладено обов`язок відшкодування власникам земель, під якими прокладено трубопровід, відшкодування збитків внаслідок неможливості проведення відповідних меліоративних робіт.
Пункт 1 додатку № 1 до договору «Технологічні вимоги та якісні характеристики предмету закупівлі» визначає об`єкт ремонту: вибірковий ремонт ізоляційного покриття магістрального газопроводу Івацевичі-Долина ІІІ нитка ДУ 1200 Ру 5,4 МПа на ділянці 431,85 км - 510,00 км, загальною площею 2944 м.п. в межах обслуговування Бібрського ЛВУМГ.
Об`єкт ремонту розташований на землях: - 431,85 км - 432 км; с. Лани, поля під посівами, ліс; - 448,548 км 448,692 км; с. Рудкцівці, поля під посівами; - 449 - 87 км - 450,03 км; с. Рудкцівці, поля під посівами; - 454,7 км - 455,2 км; с. Кам`яне, ліс; - 467,95 км - 468,25 км; с. Лівчиці, поля під посівами; - 471,4 км -472,025 км; с. Руда, поля під посівами, ліс; - 487,035 км - 487,3 км; с. Комарів, пасовище, луки; - 509,4 км - 510 км; с. Хутір Смоляний, ліс.
Отже, замовник мав оформити із землекористувачами земельних ділянок на яких будуть проводитись роботи 8 актів (за кількістю зазначених ділянок) здачі-приймання ділянок лінійної частини магістрального газопроводу в ремонт, проте, позивачем дій щодо складення таких актів щодо передачі йому земельних ділянок у тимчасове користування не вчинено, проектів під`їздів до земельних ділянок із власниками земельних ділянок укладено не було. 
При цьому, доводи позивача, що місцевим судом був оцінений та відхилений акт приймання-передачі земельних ділянок в тимчасове користування від 15.06.2017 (яким суд першої інстанції додатково підтвердив факт невиконання позивачем вимог пункту 3.1.10 додатку № 1 щодо отримання у тимчасове користування земельних ділянок), що був предметом розгляду у іншій справі № 911/58/20, та який позивач до матеріалів справи не долучав, не спростовують зазначених висновків колегії суддів, що замовник не виконав свого обов`язку, визначеного договором та законом, та не отримав від власників та землекористувачів згоди на користування земельними ділянками на яких будуть проводитись роботи за договором підряду.
Щодо посилання позивача на акт-допуск на виконання будівельно-монтажних робіт на території діючого підприємства від 08.11.2017, згідно з яким підприємство виділяє ділянку МГ Івацевичі-Долина ІІІн. Ду-1200 мм, що обмежена координатами 600мх28м для виконання на ній робіт по ремонту ізоляційного покриття 509,4 км 510,0 км довжиною 600 м, а також акт - допуск на виконання будівельно-монтажних робіт на території діючого підприємства від 06.03.2019, згідно з яким підприємство виділяє ділянку МГ Івацевичі-Долина ІІІн. Ду-1200 мм, що обмежена координатами 350мх28м для виконання на ній робіт по ремонту ізоляційного покриття 431,85-432,2 км довжиною 350 м п., то колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідно до пункту 6.1 додатку № 1 до договору для отримання допуску на виконання робіт перед їх початком (не пізніше, ніж за 7 днів), підрядник, що буде проводити роботи з ремонту захисного покриття повинен подати на ім`я головного інженера структурного підрозділу заяву із визначенням видів робіт за формою згідно СОУ 49.5-30019801-121:2014 «Охорона праці. Порядок доступу працівників сторонніх організацій для виконання робіт (завдань) на об`єктах ПАТ «Укртрансгаз».
У п. 6.2 додатку № 1 до договору сторони погодили, що замовник оформляє письмовий дозвіл для підрядника на право проведення ремонтних робіт на діючому об`єкті ПАТ «Укратрансгаз», у тому числі, в охоронній зоні МГ після отримання від підрядника вичерпного переліку документів, передбачених СОУ 60.3-30019801-121:2014 «Охорона праці. Порядок допуску працівників сторонніх організацій для виконання робіт (завдань) на об`єктах ПАТ «Укртрансгаз».
Отже, апеляційний суд погоджується із висновком місцевого суду, що акти допуску від 08.11.2017 та від 06.03.2019, на які посилається позивач, свідчать лише про допуск працівників відповідача для проведення робіт, а не про факт передачі земельної ділянки для ремонту, як це передбачено пунктом 3.1.10 додатку № 1 до договору.
При цьому, в матеріалах справи міститься лист відповідача вх. № 163/10 від 15.10.2019 про погодження із землекористувачами та власниками відводу земельної ділянки в районі села Комарів Стрийського району Львівської області, км 487,035-487,3 (ВТД 59032-59297) довжиною 265 м п., згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1747 від 16.11.2002, який отримано позивачем 17.10.2019 та залишено без реагування; лист вх. № 15/05 від 15.05.2018 на ім`я голови Гніздичівської селищної ради з повідомлення про блокування власниками земельних ділянок проведення робіт з ізоляційного ремонту та договором № 1 від 20.06.2018 про відшкодування збитків (ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція») орендарю (ТзОВ «Лівчиці») при ремонті ізоляційного покриття магістрального газопроводу «Івацевичі - Долина» ІІІ нитка Ду 1200 мм (земельна ділянка 471,760 км 472,025 км).
Зазначені докази додатково вказують, що замовник робіт не узгодив із власниками та землекористувачами земельних ділянок проведення робіт з ремонту ізоляційного покриття, як це передбачено вимогами ст. 16 Закону України «Про трубопровідний транспорт», ст. 15 Закону України "Про правовий режим земель охоронних зон об`єктів магістральних трубопроводів", ст. 17 Закону України "Про правовий режим земель охоронних зон об`єктів магістральних трубопроводів", п.п.  10, 18 Правил охорони магістральних трубопроводів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2002 № 1747.
Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити відносно пункту 3.1.10 додатку № 1 до договору, що передбачає зниження тиску в газопроводі перед відкриттям ділянки не менш, ніж на 10% від величини максимального робочого тиску, зареєстрованого протягом останнього року.
Аналогічні вимоги передбачені пунктом 1.20 глави ХІІІ «Правил безпечної експлуатації магістральних газопроводів», а саме - необхідність проведення ремонтних робіт на МГ з пониженням прохідного тиску газу не менше, ніж на 10 % від максимального прохідного тиску, зареєстрованого на даній ділянці ЛЧМГ протягом останнього року експлуатації.
У листі вих. № 2501ВИХ-19-395 від 17.04.2019 АТ «Укртрансгаз» зазначив, що неприйнятними умовами для нанесення нового ізоляційного покриття в конкретному місці проведення ремонту та в конкретний момент часу є наявність одного з наступних факторів або їх сукупність:
- тиск газу в газопроводі становить більше/рівно 90 % від максимального прохідного тиску зафіксованого на даній ділянці газопроводу протягом останнього року експлуатації (відповідно до НПАОП 60.3-1.01-10 «Правила безпечної експлуатації магістральних газопроводів»: розкриття ділянки газопроводу з корозійними, механічними та іншими дефектами, які можуть спричинити зменшення його конструктивної міцності та/або абразивоструминеве очищення труб виконуються виключно з пониженням прохідного тиску газу не менше ніж на 10 % від максимального прохідного тиску, зареєстрованого на даній ділянці ЛЧМГ протягом останнього року експлуатації;
- фактичні кліматичні умови (температура повітря, температура поверхні газопроводу, вологість повітря, зволоження поверхні) не відповідають вимогам операційно-технологічної карти та технічної характеристики виробника ізоляційного матеріалу.
А з листа позивача вих. № 2601ВИХ-19-2230 від 22.08.2019 вбачається, що останнім надається дозвіл на початок виконання робіт кожного дня лише після:
- отримання дозволу на початок виконання робіт від диспетчерської служби Тернопільського ЛВУМГ (який в тому числі надається враховуючи фактичний тиск газу на конкретній ділянці виконання робіт в конкретний момент часу);
- проведення не рідше ніж два рази за зміну, в т.ч. перший раз - перед початком робіт, контролю кліматичних умов (температура повітря, температура поверхні газопроводу, вологість повітря, зволоження поверхні). Виконавець визначає чи є умови, в кожному конкретному випадку, прийнятними для нанесення ізоляційного покриття.
Відповідні записи виконавець повинен проводити у спеціальних журналах виконавчої документації, які знаходяться у виконавця до завершення робіт.
Однак, з наявних в матеріалах справи журналів записів робіт відповідача вбачається, що в період з 23.06.2017 по 23.11.2017, з 13.05.2018 по 16.05.2018, з 06.07.2018 по 15.10.2018, з 07.11.2018 по 04.03.2019 тиск у газопроводі був зависоким, та оскільки роботи проводяться на магістральному трубопроводі без зупинки транспортного потоку газу, вказане виключає можливість виконання підрядником робіт з газопроводом.
Неможливість виконання відповідачем робіт у зазначені періоди підтверджується наявним у матеріалах справи висновком судової будівельно-технічної експертизи № 04-2020/2 від 13.07.2020, виконаної експертом на замовлення ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудівзоляція» щодо аналізу умов виконання ремонтно-будівельних робіт за договором підряду № 1706000282 від 21.06.2017, у якому експерт зазначив, що при виконанні робіт по об`єкту «Вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ Іванцевичі-Долина ІІІ нитка Ду 1200, Ру 5,4 Мпа, на ділянці км 431,85 км 510,00 довжиною 2944 м.п., наявні періоди протягом яких АТ «Укртрансгаз» не було забезпечено належні технічні умови функціонування магістрального газопроводу МГ Іванцевичі-Долина ІІІ нитка Ду 1200, Ру 5,4 Мпа, на ділянці км 431,85 км 510,00 в частині пониження тиску газу в газопроводі, передбаченого вимогами пункту 1.20 НПАОП 60.3-1.01.10 «Правил безпечної експлуатації магістральних газопроводів», а саме: 26.06.2017 - 25.11.2017, 13.05.2018 - 16.05.2018, 06.07.2018 - 15.10.2018, 07.11.2018 - 04.03.2019.
Разом з тим, заперечуючи зазначені обставини, позивач надав суду Інформаційну довідку за підписом в.о Заступника головного інженера Філії «Оператор газотранспортної системи України» - Михалевич О.Т. стосовно тиску газу в МГ Івацевичі-Долина ІІІ Ду 1200 між КС Бібрка та КС Долина для проведення робіт на ділянці між лінійними кранами № 3-21А і № 265 (км 431.85 - км 510) зі змісту якої вбачається, що: 23.06.2017 - 23.11.2017 максимальний тиск становив 51,2 кгс/см2, максимально допустимий тиск з урахуванням 10 % - 46,1 кгс/см2, період перевищення 19 діб; 13.05.2018-16.05.2018 максимальний тиск становив - 50,4 кгс/см2, максимально допустимий тиск з урахуванням 10% - 45,3 кгс/см2, період перевищення 0 діб; 06.07.2018-15.10.2018 максимальний тиск - 50,4 кгс/см2, максимально допустимий тиск з урахування 10% - 45,3 кгс/см2, період перевищення 3 доби; 07.11.2018 - 04.03.2019 максимальний тиск - 50,4 кгс/см2, максимально допустимий тиск з урахування 10% - 45,3 кгс/см2, період перевищення 15 діб.
Однак, як вірно зауважив суд першої інстанції, така довідка не може братись судом до уваги як належний доказ у справі, оскільки зазначена довідка Оператора ГТСУ не містить офіційних відомостей про максимально прохідний тиск, повний розрахунок з визначенням дат перевищення максимально допустимих тисків протягом останнього року експлуатації (червень 2016 - червень 2017), що, у свою чергу, унеможливлює встановлення факту виконання позивачем умов пункту 3.1.10 додатку № 1 до договору (щодо зменшення тиску у газопроводі до допустимого), вимог Правил безпечної експлуатації магістральних газопроводів та фактичної можливості проведення відповідачем робіт з ремонту ізоляційного покриття, з огляду на факт безперебійного транспортування газу в момент проведення ізоляційних робіт.
Крім того, судом досліджено умови п. 5.2.5 додатку № 1 до договору «Технологічні вимоги та якісні характеристики предмета закупівлі», відповідно до яких нанесення захисного покриття на газопровід без попереднього отримання дозволу замовника заборонено.
Нанесення захисного покриття проводиться з суворим дотриманням кліматичних умов (температури повітря, температура поверхні, вологості повітря, зволоження поверхні), які передбачені технічною характеристикою виробника матеріалу та операційно-технологічною картою. Контроль кліматичних умов необхідно проводити не рідше ніж два рази за зміну, в т.ч. перший раз - перед початком робіт. При нестійкій погоді вимірювання необхідно проводити через кожні дві години (п. 5.3.4.2 додатку № 1).
Згідно з даними загальних журналів робіт № 1-8 ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» встановлено, що у зв`язку із несприятливими погодними умовами на ділянках по об`єкту МГ Іванцевичі-Долина ІІІ нитка Ду 1200, Ру 5,4 Мпа, на ділянці км 431,85 км 510,00, довжиною 2944 м.п., які не відповідають вимогам щодо нанесення ізоляційного покриття на поверхню магістрального газопроводу згідно технологічної інструкції, роботи за договором підряду № 1706000282 від 21.06.2017 не могли виконуватись відповідачем в наступні періоди: 25.11.2017-23.03.2018, 26.03.2018, 28.03.2018, 02.04.2018, 07.04.2018, 14.04.2018, 15.04.2018, 24.04.2018, 28.04.2018, 13.05.2018-16.05.2018, 17.05.2018, 19.05.2018, 24.05.2018, 03.06.2018, 27.06.2018, 06.07.2018-21.07.2018, 20.10.2018-22.10.2018, 24.10.2018, 29.10.2018, 03.11.2018, 15.08.2018, 19.08.2018-22.08.2018, 25.08.2018, 02.09.2018, 11.09.2018, 22.09.2018, 05.10.2018, 02.12.2018, 03.12.2018, 19.12.2018, 24.01.2019, 31.01.2019, 04.02.2019, 17.02.2019, 25.05.2019-27.05.2019, 30.05.2019.
Також відповідно до операційно-технологічної карти «Нанесення ізоляційного покриття на основі матеріалу Іamproof 302 на об`єкті: «Вибірковий ремонт ізоляційного покриття магістрального газопроводу Івацевичі-Долина ІІІ нитка ДУ 1200 Ру 5,4 МПа на ділянці 431,85 км - 510,00 км, загальною площею 2944 м.п.», підписаної та затвердженої з боку АТ «Укртрансгаз» та ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція», виконання робіт з ізоляції виконується з використанням матеріалу Іamproof 302.
Згідно з «Технологічною інструкцією по нанесенню антикорозійного захисного покриття Іamproof 302 на зовнішню поверхню магістрального газопроводу» виробника цього покриття нанесення ізоляційного покриття можна проводити з додержанням, серед іншого, вимог: температура стальної поверхні не нижче 5 градусів Цельсія; температура повітря не нижче 5 градусів Цільсія; відносна вологість максимум 85 %; різниця температури поверхні і точки роси не менше 3 градусів Цельсія.
Відповідно до листа Львівського регіонального центру з гідрометеорології Державної служби України з надзвичайних ситуацій № 30-23-18/571 від 29.05.2019, отриманого на запит відповідача, у період з 01.11.2018 по 28.03.2019 відсутня можливість виконувати роботи по нанесенню ізоляційного покриття на трубопровід магістрального газопроводу МГ Іванцевичі-Долина ІІІ нитка Ду 1200, Ру 5,4 Мпа, на ділянці км 431,85 км 510,00 у зв`язку з погодними умовами.
Отже, оскільки умовами договору передбачені роботи з ремонту ізоляційного покриття трубопроводу (по якому не зупиняється транспортування газу навіть на час ремонту) із дотриманням сторонами норм та правил відповідного технологічного процесу, то враховуючи зазначені вище обставини, відповідач не мав можливості належно виконувати роботи по ремонту ізоляційного покриття трубопроводу у період з листопада 2018 по березень 2019. Вказані обставини також підтверджуються висновком судової будівельно-технічної експертизи № 04-2020/2 від 13.07.2020.
При цьому, з наявного у матеріалах справи листа АТ «Укртрансгаз» вх.№ 2501 вих-19-486 від 05.06.2019 вбачається, що виконавець може приступати до виконання робіт кожного дня, протягом якого виконавець планує проводити роботи, тільки після: отримання дозволу про початок виконання робіт від дистпечерської служби та проведення не рідше ніж два рази за зміну, в тому числі перший раз перед початком робіт, контролю кліматичних умов власними приладами контролю.
Тобто, виконавець (відповідач) самостійно визначає чи є можливість нанесення нового ізоляційного покриття, відповідно до вимог операційно-технологічної карти та технічної характеристики виробника ізоляційного матеріалу.
Окрім цього, суд вважає за необхідне зазначити, що пунктом 5.1 договору передбачено, що сторона звільняється від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань по цьому договору, якщо воно є наслідком дії обставин непереборної сили, як то: стихійні лиха, повені, пожежі, війни чи військові дії, страйки, масові безпорядки і хвилювання, акти органів державної влади і /чи управління, які спричиняють неможливість виконання договору, підтверджуючих у встановленому законодавством України порядком.
У випадку настання вищевказаних обставин непереборної сили, сторона повинна протягом 5-ти днів будь-яким способом повідомити про них іншу сторону з представленням документів, виданих уповноваженими органами і підтверджуючих фактів настання вказаних обставин. У випадку відсутності вказаних умов сторона не вправі посилатись на форс-мажорні обставини (п. 5.2 договору).
Згідно з частиною 1 статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання (частина 2 статті 614 ЦК України).
Відповідно до частини 1 статті 617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності (частина 2 статті 218 ГК України).
Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов`язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути.
Із наведеного вбачається, що для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання згідно з статтею 617 ЦК України та статті 218 ГК України особа, яка порушила зобов`язання, повинна довести: наявність обставин непереборної сили; їх надзвичайний характер; неможливість попередити за даних умов завдання шкоди; причинний зв`язок між цими обставинами і понесеними збитками.
Форс-мажорні обставини не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин; мають надзвичайний характер; є невідворотними; унеможливлюють виконання зобов`язань.
Таким чином, сторона, яка посилається на конкретні обставини, повинна довести те, що вони є форс-мажорними, що саме через настання цих обставин сторона об`єктивно була позбавлена можливості виконати договірне зобов`язання.
У пункті 1 частини 1 статті 263 ЦК України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила - це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія.
Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов`язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути, і ця подія завдала збитків.
Згідно зі статтею 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади тощо (частина друга статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні»).
На підтвердження обставин непереборної сили (форс-мажор) до матеріалів справи відповідачем долучено сертифікат Торгово-промислової палати України № 3100-19-0114 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 30.10.2019 р., яким встановлено виняткові погодні умови з листопада 2017 року по березень 2018 року, які не відповідають нормам за показниками вологості та температурного режиму щодо обов`язку (зобов`язання), а саме: вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ Івацевичі Долина ІІІ Ду 1200, Ру 5,4 МПа, на ділянці км 431,85 км 510,00 довжиною 2944 м.п, за календарним планом. Періодом дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) зазначений період: 21.11.2017 (дата настання) та 29.03.2018 (дата закінчення).
Тобто, фактично протягом 6 місяців відповідач не мав можливості виконувати роботи через несприятливі погодні умови, що підтверджено сертифікатом Торгово-промислової палати України № 3100-19-0114. 
При цьому, згідно з наявних у матеріалах справи доказів, зокрема, встановленого телефонного зв`язку між сторонами, про що свідчить лист позивача від 22.08.2019 р., АТ «Укртрансгаз» достеменно було відомо від відповідача про настання зазначених форс-мажорних обставин, та після отримання відповідачем сертифікату Торгово-промислової палати України № 3100-19-0114 він був направлений позивачу, про що свідчать наявні у матеріалах справи докази.
З наявного в матеріалах справи листа позивача від 22.08.2019 вбачається, що АТ «Укртрансгаз» після отримання відповідачем сертифікату Торгово-промислової палати № 3100-19-0114, сторонам було достеменно відомо про настання зазначених форс-мажорних обставин про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.  
Натомість позивач стверджує, що згідно з календарним планом виконання робіт, роботи, згідно із зазначеним у плані переліком, повинні були виконані у встановлені сторонами строки - до 21.10.2018.
Однак, враховуючи зазначені обставини, колегія суддів не погоджується із такими доводами позивача та приймає до уваги висновок суду першої інстанції про те, що між позивачем та відповідачем виникли обставини, які відповідач не міг передбачити чи відвернути, та у період існування яких останній об`єктивно, з незалежних від нього причин, був позбавлений можливості виконати зобов`язання, що має наслідком звільнення відповідача від відповідальності за неналежне виконання зобов`язань за договором, а саме - виконання робіт із порушенням строків встановлених календарним планом. 
За таких обставин, відсутні підстави для настання цивільно-правової відповідальності у зобов`язанні у вигляді стягнення пені у сумі 3 151 081,26 грн. та 10 % штрафу у сумі 3 480 708,24 грн. за порушення строків виконання робіт на підставі пункту 5.1 договору, статті 617 ЦК України, статті 218 ГК України.
При цьому, оскільки судом відмовлено у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача пені та штрафу, то доводи відповідача про невірність розрахунків позивача судом не досліджувались.
Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що оскаржуване рішення прийнято судом першої інстанції на підставі неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності таких обставин, які суд визнав встановленими, а викладені в оскаржуваному рішенні висновки суду не відповідають обставинам справи, - не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду Київської області від 03.06.2021 у справі 911/95/20 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржниками не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції. 
Судові витрати, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта (позивача у даній справі).
Керуючись ст. ст. 129, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Київської області 03.06.2021 у справі № 911/95/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Київської області 03.06.2021 у справі 911/95/20 залишити без змін. 
3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на Акціонерне товариство "Укртрансгаз".
4. Справу № 911/95/20 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 19.05.2022.

Головуючий суддя                                                            С.О. Алданова 

Судді                                                                                Л.П. Зубець

                                                                                С.В. Владимиренко